دانلود پایان نامه حقوق در مورد منابع معتبر اسلامی

در دو دهه اخیر یکی از چالش برانگیزترین مواد این قانون محسوب می شد. دامنه اختلافات در خصوص این ماده بسیار زیاد بود. طبق این ماده:
«هرکس علناً در انظار و اماکن عمومی و معابر تظاهر به عمل حرامی نماید علاوه بر کیفر عمل به حبس از ده روز تا دو ماه یا تا (74) ضربه شلاق محکوم می گردد و در صورتی که مرتکب عملی شود که نفس آن عمل دارای کیفر نمی باشد ولی عفت عمومی را جریحه دار نماید فقط به حبس از ده روز تا دو ماه یا تا (74) ضربه شلاق محکوم خواهد شد.»
دیدگاه غالب حقوقدانان بر لزوم نسخ یا دست کم تحدید قلمروی این ماده بود:
«مصلحت اقتضا دارد مقنن نسبت به اصلاح یا لغو ماده مزبور اقدام کند و در اصلاح آن به قانون اساسی عنایت بیشتری داشته باشد.»
این نقدها بر دو محور به عمل می آمد: یکی، مغایرت جرم انگاری دوگانه با اصل قانونی بودن جرم و مجازات؛ دیگری، مشکلات و موانع اجرایی مراجعه به منابع و فتاوی فقهی در قلمرو جزاییّات.

به زعم مخالفین، ماده 638 با اصول قانون اساسی نیز در تعارض بود. به موجب اصل 36 قانون اساسی:
«حکم به مجازات و اجرای آن باید تنها از طریق دادگاه صالح و به موجب قانون باشد.»
با تکیه بر این اصل می بایست صلاحیت قضات در صدور احکام جزایی و اجرای آن را در محدوده قوانین مصوب تلقی نمود. برخی با تمسک بر همین اصل به نقد ماده 638 پرداخته بودند:
«بهانه حفظ نظم جامعه و حمایت از عفت عمومی و اخلاق حسنه، نمی تواند مجوز مداخله قضات در امر قانونگذاری باشد.»
اگر بنا بر مقایسه اصلی از اصول قانون اساسی و یکی از مواد قانون مجازات اسلامی بود، تکلیف ماجرا به راحتی مشخص می شد. در مقام تعارض یک قانون عادی و قانون اساسی اصل بر این است که قانون عادی نمی تواند ناسخ قانون اساسی تلقی شود. بنابراین ماده 638 قانون مجازات اسلامی خلاف قانون اساسی تشخیص داده شده و غیر قانونی اعلام می شد. اما آنجا که تعارض میان دو اصل از اصول قانون اساسی پدید می آید چنین پاسخی بی شک راه گشا نخواهد بود. توضیح اینکه اصل 167 قانون اساسی دست کم از بعد ظاهری تعارضی را با اصل 36 آشکار می سازد:
«قاضی موظف است کوشش کند حکم هر دعوی را در قوانین مدونه بیابد و اگر نیابد با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر حکم قضیه را صادر نماید و نمی تواند به بهانه سکوت یا نقص یا اجمال یا تعارض قوانین مدونه از رسیدگی به دعوی و صدور حکم امتناع ورزد.»
در توجیه تعارض این دو اصل و همچنین تعارض اصل 167 با اصل تفکیک قوا گفته می شد مفاد اصل 167 قانون اساسی اختیار وضع و ایجاد قانون را به قاضی نداده، بلکه از این اصل برای تفسیر و اجرای قانون استفاده می شود. برخی دیگر نیز این اصل را با اصل 36 تخصیص زده و معتقد بودند «از جمع این دو اصل می توان نتیجه گرفت که اصل 167 در خصوص موارد جزایی اعمال نمی شود و قاضی حق ندارد با استناد به فتاوی و منابع معتبر فقهی، عملی را که در قانون جرم شناخته نشده و قانوناً قابل مجازات نیست، جرم شناخته و مجازات کند.»
برخی نیز اینگونه استدلال می کردند که: «با توجه به قسمت اخیر ماده که قید حرام ندارد منظور از عمل حرام عملی است که در قانون برای آن کیفر تعیین شده باشد و در قسمت دوم نیز صرف جریحه دار نمودن عفت عمومی کافی است گرچه عمل ارتکابی قانوناً جرم نبوده و یا حرام نباشد.»
این در حالی بود که به زعم برخی دیگر «عمل حرام نباید عنوان مستقل مجرمانه داشته باشد که در این صورت بر اساس همان مقررات تحت پیگرد قرار می گیرد.» بر این اساس، برخی ارتکاب اعمال حرام فاقد وصف مجرمانه نظیر خوردن گوشت خوک در علن را مصداق قسمت اول این ماده می دانستند. با گسترش دامنه اختلاف نظرها در خصوص این ماده رسیدن به یک وفاق جمعی در خصوص قلمروی و مبنای ماده مزبور عملاً غیر ممکن می نمود.
واقعیت امر این بود که محتوای کلی ماده 638 و اصل 167 قانون اساسی را نمی شد با تفسیرهای حقوقی تا حدی که مقبول طبع حقوقدانان بود محدود و مضیق نمود. دیدگاه اخیر خصوصاً با تصویب ماده 214 قانون آئین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در سال 1378 تقویت گردید. ماده ای که به زعم برخی «به این مباحث تئوری پایان داد و به این ترتیب جانب گروه دوم از حقوقدان ها (معتقدین به عدم تخصیص اصل 167 و ماده 638 قانون مجازات اسلامی) را گرفت.» به موجب این ماده: «رأی دادگاه باید مستدل و موجه بوده و مستند به مواد قانون و اصولی باشد که بر اساس آن صادر شده است. دادگاه مکلف است حکم هر قضیه را در قوانین مدون بیابد و اگر قانونی در خصوص مورد نباشد، با استناد به منابع فقهی معتبر یا فتاوی معتبر حکم قضیه را صادر کند و دادگاه ها نمی توانند به بهانه سکوت یا نقص یا اجمال یا تعارض یا ابهام قوانین مدون از رسیدگی به شکایات و دعاوی و صدور حکم امتناع ورزند.»
نگاهی به مذاکرات مجلس خبرگان در زمان تصویب اصل 167 مؤید اطلاق ظاهر و شمول آن بر کلیّه دعاوی، اعم از مدنی و کیفری است. اصل مذکور به انضمام مواد 214 و 638 «به وضوح دلالت دارند که در نظام کیفری مفهوم گناه و جرم یکی است و علاوه بر جرم انگاری توسط قوانین مدوّن، تحریمات شرعی نیز معادل جرم انگاری تقنینی تلقّی می شوند و در نتیجه جرم انگاری دوگانه (توسط قانون مدوّن عرفی و متون شرعی) حاکم می باشد.»
حقیقت این است که اگرچه قاضی با استفاده از اصل 167 قانون اساسی قانون وضع نمی کند، ولی از طریق تفسیر، قانون شرع را «کشف» می نماید. شماری از حقوقدانان بر این عقیده اند که «هدف قانونگذار از اصل 167 همبستگی میان «حقوق اسلامی» و «حقوق دولتی» است؛ یعنی همزیستی میان قدرت و مذهب، نه اتحاد آنها که قانونگذار این هدف را با وضع اصولی همچون اصل 167، 72، 91 و 4 قانون اساسی دنبال نموده است». همبستگی میان حقوق اسلامی و حقوق دینی، یا به تعبیر دکتر کاتوزیان همزیستی این دو دسته از قواعد تنها در صورتی قابل فرض است که صرفنظر کردن از وجوه تمایز آن ها به شکل آشکاری غیرممکن باشد. در غیر اینصورت و در فرض قابلیت گنجاندن همه اقسام تعزیرات شرعی و مجازات های بازدارنده ذیل یک عنوان واحد و چشم پوشی از تمایزات میان این دو، دیگر نیازی به وجود چنین اصول و موادی در بطن مهمترین قوانین عمومی کشور احساس نمی شد. طبق ماده 2 قانون مجازات اسلامی سابق تنها اعمالی جرم تلقی می شدند که «در قانون برای آن مجازات تعیین شده باشد.» این ماده در قانون جدید نیز کم و بیش به همان شکل تکرار شده است. اگر قرار بر عدم تمایز میان تعزیرات شرعی و مجازات های بازدارنده بود، می بایست بعد از هجمه انتقادات و اشکالاتی که بر ماده 638 قانون مجازات اسلامی وارد شد، قانونگذار سال 1392 دست کم برای ایجاد اتحاد میان تعزیرات شرعی و حکومتی مبادرت به حذف این ماده می نمود. امکان این تغییر خصوصاً با دستکاری هایی که قانونگذار سال 1392 در قانون سابق اعمال نموده (مواردی نظیر نسخ صریح مواد 625 تا 629 و همچنین نسخ مواد 726 تا 728 کتاب پنجم) وجود داشت. تنها علتی که می توانسته قانونگذار را از ورود به این وادی و نسخ این ماده منع کند، وقوف خود قانونگذار بر لزوم تمایز و تفکیک میان مجازات های بازدارنده و تعزیرات شرعی بوده است. این دیدگاه خصوصاً با توجه به نص ماده و عبارت «علاوه بر کیفر عمل»، تقویت می شود. بدین معنی که قانونگذار با تأکید بر لزوم اجرای کیفر حکومتی و قانونی، کیفری جداگانه را برای نفس «تظاهر به عمل حرام» معین نموده است. کیفری که برخاسته از شریعت و مصداق عینی «تعزیر شرعی» است. زیرا چنانکه در فصل پیشین گفته شد، میان مجازات های بازدارنده و تعزیرات شرعی چه به لحاظ مبنایی، چه به لحاظ مفهومی و چه به لحاظ تاریخی تمایزاتی انکارناپذیر وجود دارد.
بنابراین و با توجه به اینکه قانونگذار طبعاً عملی را لغو و بیهوده انجام نمی دهد، می بایست برای فلسفه وجودی ماده 638 قانون مجازات اسلامی به دنبال مبنا و دلیل قانع کننده ای بود. دلیل موردنظر را نیز می بایست در پرتوی منابع و فتاوای معتبر فقهی جستجو کرد.
در زبان قرآن کریم جرم به معنای انجام دادن فعل یا گفتن قولی آمده است که شارع آن را منع کرده و برای آن کیفر قرار داده است. به عبارت دیگر، جرم یا گناه عبارت است از مخالفت با اوامر و نواهی شارع مقدس. برخی فقها جرم را فقط در ممنوعات شرعی که کیفر دنیوی دارند، بکار برده و بقیه کارهای ممنوع را مصداق معصیت، خطیئه یا اثم دانسته اند. در مبانی فقه شیعه هر معصیتی، اعم از فعل حرام و ترک فعل واجب، چنانچه فاقد مجازات مصرح و معین در شرع باشد، مستوجب تعزیر کیفری است. بنابراین دیدگاه، همه محرمات شرعی بدون کیفر و مجازات معین «قابل تعزیر» است، و گستره مجازات همه محرمات و معاصی شرعی، اعم از انجام عمل حرام یا ترک واجب را فرا می گیرد. ظاهراً ماده 638 قانون مجازات بر اساس همین دیدگاه فقهی طراحی و ابقاء شده است.

اما مسئله در خصوص این ماده نه فقط عمل حرام که «تظاهر به عمل حرام» است. یعنی آنچه در فقه «تجاهر» عینی یک عمل حرام تلقی می شود. پرسشی که ممکن است برخی در رد این ماده طرح کنند این است که اگر قرار بر اِعمال تعزیر شرعی در موارد ارتکاب عمل حرام باشد چرا قانونگذار آن را به مواردی که این ارتکاب، جنبه علنی پیدا می کند محدود کرده است؟
در پاسخ باید گفت «بزه پوشی» یکی از وجوه متمایز سیاست جنایی اسلام است. در فقه اسلامی علی الاصول تجسّس حرام است. پی گیری و تجسّس از منکرات از قبیل فحص در شبهات موضوعیه است که برخی از اصولیان آن را لازم ندانسته اند. همچنین بنا به قاعده درأ در مواردی که شک و ظنّی مبنی بر ارتکاب جرم توسط کسی وجود دارد شبهه قابل پی گیری نبوده و اصل بر برائت است. آیات و روایات زیادی نیز در این زمینه وجود دارد که بر این مدعا دلالت دارند. از جمله آیه 12 سوره حجرات: «ای کسانی که ایمان آورده اید از بسیاری از گمان ها دوری کنید، برخی از گمان ها گناه است. از یکدیگر تجسس و غیبت نکنید. آیا هیچ یک از شما دوست دارد گوشت برادر مرده خود را بخورد؟ پس آن را ناخوش می دارید.»
بنابراین نفس «تظاهر به عمل حرام» صرفنظر از عنوان مجرمانه این عمل مستوجب تعزیر است و بدیهی است منظور از تعزیر در این ماده تعزیر شرعی است نه تعزیر قانونی و حکومتی. عدم نسخ این ماده با توجه به ابقای عنوان تعزیرات و مجازات های بازدارنده بر کتاب پنجم توسط قانونگذار سال 1392 با وجود تمامی اختلاف نظرها و کشمکش هایی که حول این ماده جاری بود مبین تمایل قانونگذار بر حفظ دیدگاه سنتی در خصوص تمایز میان تخلف از مقررات حکومتی و ارتکاب محرمات شرعی است.

دانلود پایان نامه

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

3-2- وجوه غفلت از تمایز

علاوه بر مواردی که قانونگذار سال 1392 آگاهانه و تعمداً به تمایز میان مجازات های بازدارنده و تعزیرات شرعی اشاره داشته، گاه در برخی مواد و تأسیسات مندرج در این قانون به مواردی برخورد می کنیم که از این تمایزات غفلت شده است و این غفلت تا حدود زیادی قابل انتقاد به نظر می رسد. در توجیه این موارد شاید گفته شود نظام تعزیرات اسلامی آنچنان انعطاف پذیری و گستره ای دارد که بتواند تاب تحمل چنین تغییراتی را نیز داشته باشد. اما پاسخ بدون شک این خواهد بود که صرفنظر از انعطاف پذیری نظام تعزیرات، دین اسلام به عنوان خاتمه رسالت پیامبران در هدایت و ارشاد انسان ها، پیش از هر چیز می بایست واجد یک ساختار کلی ثابت نیز باشد که با تغییر شرایط زمانی و مکانی دچار تغییر و تحول نشود. بدین معنا که اگر بخواهیم احکام حکومتی جزایی را بدون هیچگونه تمایز و تفاوتی مترادف با تعزیرات شرعی قلمداد کنیم، می بایست عکس این قضیه نیز صادق باشد. یعنی تعزیرات شرعی نیز مترادف و

این نوشته در مقالات و پایان نامه ها ارسال شده است. افزودن پیوند یکتا به علاقه‌مندی‌ها.

دیدگاهتان را بنویسید