گفتار دوم: تضامن قانونی

تضامن قانونی از مدلول قانون استفاده می شود بی آنکه عقدی یا فعل کسی واسطه باشد.[۱]

در حقوق کنونی، تضامن قانونی پذیرفته شده است و در حقوق مدنی و حقوق تجارت مصادیق بسیار زیادی دارد : در قانون مدنی، محل سنتی طرح مسئولیت تضامنی، در ضمان غاصبان متعدد نسبت به رد عین مغصوب ومثل و بهای آن است. ماده ۳۱۷ ق.م در این باره اعلام می کند: « مالک میتواند عین و در صورت تلف شدن عین، مثل یا قیمت تمام یا قسمتی از مال مغصوب را از غاصب اولی یا از هر یک از غاصبین بعدی که بخواهد مطالبه کند.» در ماده ۳۱۹ نیز می افزاید : « اگر مالک تمام یا قسمتی از مال مغصوب را از یکی از غاصبین بگیرد، حق رجوع به قدر مأخوذ به غاصبین دیگر ندارد.» و همین دو ماده جوهر و آثار اصلی مسئولیت تضامنی را در حقوق ما بیان می کند.

در قوانینی که از آن پس به تصویب رسیده است حکم به مسئولیت تضامنی فراوان است: از جمله، مسئولیت تضامنی قیم هایی که با شرکت یکدیگر در اموال محجور تعدی یا تفریط کرده اند. (م ۹۴ق.ا.ح)، کارگرانی که به اجتماع باعث ورود خسارت شوند ( م ۱۲ق. م. م.)، مباشر و شریک و معاون جرم در برابر زیان دیده ( تبصره۲ ماده ۱ ق. اجرای محکومیت های مالی۱۳۵۱)، مدیون و ضامن در ضمانت تضامنی ( م۴۰۳ ق.ت) ، مسئولان انجام دادن یک تعهد با شرط تضامن (م ۴۰۴ ق.ت)، صادر کننده برات و سفته و چک با ظهرنویس ها در برابر دارنده (م ۲۴۹ و ۳۰۹ و ۳۱۴ ق.ت) ، ضامن و مسئولان پرداخت برات، سفته وچک ( همان مواد) ، کسانی که معامله مدیران را با شرکت اجازه داده اند نسبت به خسارت ناشی از معامله ( ماده ۱۳۰ ل. ق. ا. ق. ت) ، شریکان شرکت های تضامنی پس از انحلال شرکت در برابر طلبکارها ( م ۱۲۴ ق.ت)،وارثان بیمه گذار و انتقال گیرندگان موضوع بیمه نسبت به پرداخت وجه بیمه (بخش اخیر ماده ۱۷ قانون بیمه ۱۳۱۶) و مانند اینها.

شیاع این گونه احکام چندان است که تردیدی در امکان آن و نفوذ قراردادی که آن را مقرر می کند باقی نمی گذارد، ولی در هیچ یک از آنها به آثار تضامن بیش از آنچه از قانون مدنی به دست می آید اشاره نشده است.[۲] ماده ۴۰۴ ق.ت ایران یکی از منابع تضامن را قانون می داند. بنابراین در بسیاری از موارد قانونگذار به خاطر اشتراک منافع یا ضمانت اجرا برای بعضی از اعتبارات و یا حمایت از بعضی طلبکاران چند نفر را در مقابل یک بدهی، به طور تضامنی مسئول قلمداد می نماید اما در تضامن طلبکاران موردی که بوسیله قانون مقرر شده باشد یافت نمی شود علت آنهم شاید وجود خطراتی باشد که این تضامن به همراه دارد و تحمیل آن به طلبکاران بر خلاف میل و اراده خودشان، شایسته نیست زیرا که تنها امتیاز مهم این نوع تضامن آن است که به هر یک از طلبکاران این حق را می دهد که بتواند بابت وصول تمام طلب رجوع کند و البته این موضوع از طریق وکالت نیز امکان پذیر است و خطرات ناشی از اعسار یکی از طلبکاران متضامن را به همراه ندارد.[۳] بنابراین باید گفت که در تضامن قانونی ، بی آنکه قراردادی باشد خود قانونگذار به صراحت مسئولیت تضامنی راقرارداده است . این نوع تضامن بیشتر در تضامن مابین بدهکاران به خاطر اهمیت وفواید زیاد آن یافت می شود.در کل تضامن قانونی ،تضامنی است که قانون به آن بهاداده وآثار واحکام آن رابیان نموده است.

مبحث سوم : آثار تضامن

در رابطه بین طلبکار و بدهکاران متضامن، اصول سه گانه ( وحدت دین – تعدد رابطه و نیابت متقابل) حاکم است. به موجب اصل وحدت دین، تعهد واحدی بر ذمه بدهکاران قرار دارد و حقی است غیر قابل تجزیه و طلبکار می تواند از هر یک از بدهکاران، تمام دین را مطالبه کند. بر مبنای اصل تعدد روابط، رابطه هر بدهکار با دائن دارای استقلال است و در نتیجه رابطه ای که یکی از بدهکاران را به طلبکار مرتبط می سازد با روابط دیگر بدهکاران متفاوت است. و براساس اصل نیابت متقابل، هرگاه چند تن به اشتراک، پرداخت تمام دینی را به عهده بگیرند، به طور ضمنی به یکدیگر نمایندگی در پرداخت آن را می دهند. به همین جهت، نسبت به سهم خود اصیل و نسبت به سهم دیگران نماینده است و به همین جهت حق رجوع به آنان را دارد.[۴]

بر مبنای همین اصول سه گانه، مطالب این مبحث را در سه گفتار بررسی خواهیم کرد:

گفتار اول : آثار وحدت دین

وحدت دین دارای سه اثر مهم است که جداگانه به بحث از هر کدام خواهیم پرداخت.

بند اول : امکان رجوع طلبکار به هر یک از مسئولان جهت پرداخت تمام دین

مهمترین اثر تضامن،امکان رجوع طلبکار به همه مسئولان است زیرا هدف اصلی این نهاد تضمین حق طلبکار و افزودن بر وثیقه های اعتباری آن است.[۵]

به همین جهت همه نظریه ها به گونه ای ترتیب یافته که این اثر را تامین می کند ،مزیت این نظریه در توجیه رجوع متعدد طلبکار به همه نمایندگان است تا زمانی که حق وصول شود. براساس نظریه وحدت دین چون در تعهد تضامنی دین به صورت واحد در می آید می توان گفت در صورت مراجعه طلبکار به هر بدهکار وی نمی تواند فقط سهم خود را بپردازد بلکه چون دین واحدی است و کل آن بر ذمه او قرار گرفته باید تمام دین را بپردازد.[۶] ماده ۲۷۷ ق.م مقرر می دارد : « متعهد نمی تواند متعهد له را مجبور به قبول قسمتی از موضوع تعهد نماید.» لذا فرقی بین دین فردی و تضامنی به نظر نمی رسد، چون در هر حال تمام دین بر ذمه هر مدیون مستقر است.

بر مبنای نظریه تعهدات بدلی هم همین نتیجه بدست می آید زیرا تمامی ذمه ها به طور علی البدل به یک دین مشغول است و به هر کدام که مراجعه شود باید تمام آن را بپردازد و به هر مقدار که بپردازد بابت مابقی همچنان متعهد خواهد بود. تا طلبکار بتواند به تمام طلب خود برسد.[۷]

در نظریه ضمان متقابل چون ضمان مسئولان از یکدیگر بر مبنای توثیق و ضم ذمه ها است، رجوع طلبکار به ضامن حق رجوع او را به مدیون از بین نمی برد و امکان تعدد رجوع پایه رابطه مسوولان با طلبکار است.

از نتایج امکان رجوع طلبکار به همه مسئولان می توان به تحمیل اعسار یکی از ضامنان بر دیگران اشاره کرد. این اثر گاه به نظر نمی آید ولی ماده ۶۰۶ ق.م در مورد فوت مدیون و تقسیم تر که بین وراث به این مطلب پرداخته است. اصولاً طبق ماده ۸۶۸ و ۸۶۹ ق.م مالکیت ورثه نسبت به ترکه، بعد از اداء دیون متوفی است و ورثه هم در صورت قبول ترکه، هر یک به مقدار سهم الارث خود در مقابل دیون مورث مسئول می باشد. اما ماده ۶۰۶ ق.م فرضی را بنا نهاده که ترکه بین وراث قبل از اداء دیون تقسیم شود و یک یا چند نفر از وراث معسر شوند، وراث دیگر مسئول پرداخت حصه افراد معسر نیز هستند. در این فرض با اینکه تعهد اصلی تجزیه شده و به چند تعهد جزئی تبدیل گردیده، به دلیل بقاء حق وثیقه طلبکاران بر ترکه، وراث درباره پرداخت دین ترکه ضامن یکدیگر قرار داده شده اند.[۸]

در نهایت، هیچ از وراث مسئولیت مازاد بر سهم الارثی که به او رسیده ندارد و اگر سهم دیگران را پرداخت می تواند بابت آن در صورت دارا شدن افراد معسر به آنها رجوع کند. چون در غیر این صورت یک مسئولیت تضامنی برای ورثه باید منظور نمود که خلاف قاعده است، زیرا بر فرض عدم تقسیم اموال، طلبکار فقط نسبت به ترکه حق دارد و اگر کفاف بدهی او را ندهد حق رجوع به کسی را نخواهد داشت.[۹]

و همچنین از آثار دیگر تضامن در امکان رجوع طلبکار به همه مسئوولان، امکان اقامه دعوی در محل اقامت یکی از مسئولان در صورت اختلاف اقامتگاه و یا امکان اقامه دعوی بر علیه همه آنها با یک دادخواست و یا امکان توأم نمودن دعاوی توسط دادگاه در صورت طرح دعوی در شعبه های مختلف می باشد. و در دفاع از این دعوی جمعی هم ،هر مدعی علیه می تواند دفاعی کند که ویژه رابطه او با مدعی یا دفاعی که بر اصل تضامن یا به سقوط، ارتباط دارد.[۱۰]بنابراین یکی از آثار مهم تضامن،امکان رجوع طلبکار به تمامی مسئولان می باشد.در واقع او میتواند چندین مسئول برای پرداخت طلب خود داشته باشدونه تنها بر اساس نظریه وحدت دین بلکه در تمام نظریه هایی که در مبنا تضامن ارائه شده بادلایلی این اثر راپذیرفته اند.ازجمله فواید این اثرمی توان به امکان رجوع طلبکار به دیگر بدهکاران ،در صورت اعسار یک یاچند تن بدهکاران می باشد.

بند دوم : برائت ذمه تمام بدهکاران در صورت وفای به عهد از سوی یکی از متضامنان

براساس نظریه وحدت دین، یک دین است که بر ذمه بدهکاران قرار می گیرد اعم از آنکه به صورت علی البدل یا اصیل باشد و از طرف دیگر طلبکار حق مطالبه زاید بر طلب خود را ندارد، لذا پرداخت توسط یکی موجب برائت ذمه دیگری می شود.[۱۱]

البته در نظریه های دیگر تضامن، هم این اثر پذیرفته شده است:

در نظریه ذمه بدلی، دین هر یک از مسؤولان در برابر طلبکار، مانند مکلفان به وجوب کفایی است و هر مدیون که وفای به عهد کند، ذمه دیگران به عنوان بدل تعهد ساقط می شود. چرا که صاحب حق برای وصول طلب خود چند بدل را با هم تملک نمی کند، همینکه یک بدل مورد استفاده قرار گیرد تضامن منتفی شده و دیگر حق رجوع به سایر بدهکاران از بین خواهد رفت .

در نظریه نمایندگی، هر بدهکار نماینده دیگران است، وفای به عهد از سوی هر مدیون برائت ذمه سایر بدهکاران را به همراه خواهد داشت .زیرا، پرداخت نایب در حکم تأدیه اصیل است. اما پس از پرداخت به طلبکار، پرداخت کننده حق رجوع به سایر بدهکاران به اندازه سهمشان را خواهد داشت.[۱۲]

در نظریه ضمان، سقوط تعهد آشکارتر است زیرا نه تنها در هر ضمان ، اذن اعطا و نمایندگی وجود دارد و به همین جهت ضامن نیاز به اذن دوباره برای پرداخت ندارد. ( م ۷۰۹ ق.م)[۱۳] بر طبق قواعد عمومی ضمانت، یک دین است که به ضامن منتقل یا بر عهده ضامن و مدیون قرار می گیرد. پس وفای به عهد از سوی هر کدام باعث برائت دیگری است چنانکه ماده ۷۱۷ ق.م اعلام می کند: هرگاه مضمون عنه دین را ادا کند ضامن بری می شود، هر چند ضامن به مضمون عنه اذن در اداء نداده باشد.

به نظر می رسد تمامی نظراتی که در مبنای تضامن گفته شده حاکی از آن است که در واقع یک دین است که بر عهده تمام مدیونین قرار می گیردویاآنکه مدیون اصلی یک نفر است ومابقی صرفا مسئول می باشندکه به نمایندگی از مسئول اصلی پرداخت می نمایند.بنابراین همین که طلبکار از یکی از مسئولان تمام طلب خود را بگیرد ،سایرین در برابر طلبکار بری از مسئولیت می شوندولی این به این معنا نیست که در روابط داخلی بدهکاران ،مسئولیتی وجود نداشته باشد.

بند سوم : حق استناد به ایرادات مشترک توسط هر بدهکار متضامن

ایرادات مشترک ،ایراداتی هستند که همه مدیونهای تضامنی می توانند به آن استناد کنند. مانند پرداخت دین از سوی یکی از مدیونها ،تهاتر طلب یکی از مدیونها از دائن با طلب دائن از وی ویا اگر شرط محدود کننده ای در مورد تعهدات همه مدیونها به طور مشترک باشد از جمله آنکه همه مدیونها تعهد خود را موکول به قید یا شرطی نمایند.[۱۴]در حقیقت تضامن فرع بر یک رابطه حقوقی اصلی است و به عنوان یک وثیقه برای طلبکار جهت رسیدن به طلب خود می باشد .حال اگر رابطه اصلی به نوعی باطل باشد، رابطه فرعی نیز باطل می شود. برای مثال، در صورتی که مورد معامله عین معین باشد و قبل از تسلیم تلف شود و برای تسلیم آن چند نفر متضامناً متعهد باشند در این صورت به تبع تلف شیء ،موضوع عقد تعهد هم ساقط می شود. و یا ماده ۴۰۸ ق.ت که مقرر می دارد: « همین که دین اصلی به نحوی از انحاء ساقط شد، ضامن نیز بری می شود.» در صورت مراجعه به ضامن، وی می تواند به این ایراد استناد کند. البته یک استثناء در مورد حق ایراد در مورد اسناد تجاری به خاطر اهمیتی که قانونگذار برای دارنده با حسن نیت قائل شده است وجود دارد که به اصل غیر قابل استناد بودن ایرادات در اسناد تجاری مشهور است. طبق این اصل مثلاً براتگیر در مقابل دارنده نمی تواند به عدم محل سند اشاره کند.[۱۵]بنابراین باید گفت ،تضامن به عنوان یک وثیقه ورابطه فرعی است وماهیت مستقل ندارد.در نتیجه هر گونه آسیب که به رابطه اصلی وارد شود به رابطه فرعی هم اشکال وارد می آورد.بنابراین هر بدهکار متضامن می تواند به ایراداتی که به رابطه اولیه وارد میشود استناد کند.

[۱] – جعفری لنگرودی، مجموعه محشی قانون مدنی، ۸۱۵

[۲] –  کاتوزیان، ناصر، نظریه عمومی تعهدات ،ص ۲۰۳،۲۰۴

[۳] -گندمکار،منبع پیشین،ص۶۱

[۴] – گندمکار، منبع پیشین، ص ۱۶۸

[۵] – همان، ص ۲۲۶

[۶] – جعفری لنگرودی، دائره المعارف حقوق مدنی و تجاری، ص ۸۴۸

[۷] -کاتوزیان، منبع پیشین، ص۲۲۶

[۸] – همان، ص ۲۲۸

[۹] – گندمکار، منبع پیشین، ص ۱۴۷

[۱۰] – کاتوزیان، منبع پیشین، ص ۲۳۰و ۲۲۹

[۱۱] – بیگلرزاده، امیرناصر، ۱۳۵۱، مسئولیت تضامنی، پایان نامه کارشناسی ارشد حقوق جزا، دانشگاه شهید بهشتی، ص ۵۷

[۱۲] – کاتوزیان، منبع پیشین، ص ۲۳۰

[۱۳] – کاتوزیان، عقود معین، ج۴، ص ۳۶۲-۳۶۱

[۱۴] جنیدی،لعیا، ۱۳۷۵ ، تضامن و آثار و اوصاف آن ، دوره ۳۵، نشریه مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی ،ص۵

[۱۵] – گندمکار، منبع پیشین، ص ۱۹۴ و۱۹۳

برخی از حقوقدانان، تضامن را به تضامن کامل و ناقص تقسیم کرده اند. مقصود از تضامن کامل صورتی از تضامن است که اولاً منشاء آن قرارداد بوده یعنی طرفین با اراده، نتیجه تضامن را قصد کرده باشند. ثانیاً عقد واحدی منشاء تضامن باشد.

در تضامن کامل موضوع تعهد یکی است و سبب پیدایش آن هم یکی است ولی حق مطالبه متعدد است و منشاء آن هم حکم قانون است.

این نوع از تضامن را در فقه به عنوان ( وحدت طلب با تعدد حق مطالبه) مطرح کرده اند. ازآثار وحدت طلب آن است که بستانکار حق خواهد داشت تمام طلب را از هر بدهکار بخواهد و اداء طلب توسط یکی از آنها، سبب برائت سایر بدهکاران خواهد شد و همچنین هر بدهکار حق طرح هرگونه ایراد را که به بطلان طلب بیانجامد خواهد داشت. از آثار تعدد حق مطالبه آن است که اگر تعهد یکی از بدهکاران ساقط شود،  تعهد دیگری برقرار است.

در تضامن ناقص هر چند هر فرد مسئول پرداخت تمام دین است لیکن منشاء ایجاد تعهد، متعدد است .این نوع از تضامن از خطای جمعی، سر می زند و در نتیجه ،زیانی که وارد شده قابل تجزیه نباشد. بنابراین هر یک از زیان آوران را سبب کامل شناخته و ملزم به پرداخت تمام خسارت خواهد بود و اگر یکی از بدهکاران تمام بدهی را به بستانکار دهد حق رجوع به سایرین را خواهد داشت. در این تضامن به عکس تضامن کامل، نمایندگی وجود ندارد بلکه از عمل بدهکاران است که یک نوع تضامن را ایجاد کرده است.

سؤالی که مطرح می شودآن است که آیا نظریه تضامن ناقص در حقوق ایران پذیرفته شده است؟ ماده ۱۴ ق.م.م سال ۱۳۳۹ بیان می دارد: « هرگاه چند نفر مجتمعاً زیانی وارد آورند متضامناً مسئول جبران خسارت وارده هستند.» صدر این ماده در رابطه بین زیان دیده و بدهکاران تضامنی می باشد.به نظر می رسد که در این ماده، مقنن نظریه تضامن ناقص راپذیرفته است.[۱]بنابر این در مقایسه تضامن کامل باناقص می توان گفت ، در تضامن کامل یک تعهد یایک طلب است وسبب پیدایش آن هم یکی است اما طلبکاران متعدد داردوخود قانونگذار به صراحت این نوع تضامن را تصریح می دارد.به عکس،تضامن ناقص از عمل بدهکارانی که خطایی را انجام داده اند ناشی می شودبطوریکه منشا این نوع تعهد متعدد است وبدهکاران باید به صورت جمعی وبامسئولیت تضامنی در برابر طلبکاران جبران خسارت نمایند.

بند سوم : تضامن عرضی و طولی

در تضامن عرضی، مسئولان در عرض یکدیگر قرار دارندو همه ی ضامنان به اصالت ،تمام دین را بر عهده گرفته اند، مثلاً اگر یک نفر مدیون باشد و چند نفر متضامناً از او ضمانت کنند در این صورت طلبکار می تواند به هر یک، بابت تمام طلب رجوع کند و دیگر، سلسله مراتب رعایت نمی شود.[۲] در این فرض، پس از وفای به عهد مسئولیت سرشکن می شود و همه در آن سهم برابر دارند. دلیل امکان رجوع آن است که هر مسئول در عین حال که ضامن دیگران است، مضمون عنه آنان نیز می باشد. و به بیان دیگر، ضمان مسؤولان از یکدیگر متقابل است.[۳] در واقع در این نوع از تضامن به طلبکار این اختیار داده شده که به هر یک از بدهکاران یا به تمامی آنها جهت رسیدن به طلب خود رجوع نماید و آنها هم موظف به پرداخت می باشند البته در رابطه ما بین بدهکاران ،تضامن وجود ندارد و هر یک به اندازه سهم خود مسئول می باشد.

جهت تکمیل بحث باید به دو نکته توجه داشت:

نکته ۱: گاهی اوقات ضامنان در برابر طلبکار مسئولیت جمعی دارند ولی رابطه تضامن بین آنها نیست مسئولیت ضامنان چهره فرعی و تبعی پیدا می کند و هر ضامن با مدیون اصلی مسئولیت تضامنی داشته بدون اینکه با ضامنان دیگر رابطه حقوقی برقرار کند، ضامنی که دین را می پردازد حق رجوع به ضامن دیگر را ندارد و تنها می تواند به مدیون اصلی رجوع کند. ماده ۲۴۹ ق.ت در این مورد مقرر می دارد:

« … ضامنی که ضمانت برات دهند یا محال علیه یا ظهرنویس را کرده فقط با کسی مسئولیت تضامنی دارد که از او ضمانت کرده است.»

نکته ۲: در مواردی ضامنان هم مسئولیت تضامنی داشته ،ضامنی که دین را پرداخته است نه تنها حق رجوع به مدیون اصلی را داشته بلکه به ضامنان دیگر هم می تواند رجوع کند.

در تضامن طولی، مسئولیت تمامی دین، بر عهده مدیون واقعی است و همه مسئولان اصالتاً مدیون نمی باشند. بطوریکه اگر هر یک از آنان دین را بپردازند، سرانجام به مدیون اصلی حق رجوع دارند.[۴] مسئولیت در تضامن طولی گاهی صعودی و گاهی نزولی است:

الف) در حالتی که شخص به تبع اقدامی که می کند ضامن پیشینیان خود می شود. مانند: ظهرنویس برات که  پس از تأدیه به دارنده سند، می تواند برای تمام آن به مدیون اصلی و سایر مسؤولان رجوع کند. زیرا، در توزیع نهایی مسئولیت نیز سهمی به او تعلق نمی گیرد و ضمان او تنها به منظور تضمین حق دارنده ایجاد شده و وثیقه طلب است. ماده ۲۴۹ ق.ت، پس از اعلام مسئولیت تضامنی ظهرنویس و محال علیه در برابر دارنده برات و سفته و چک، می افزاید : « … همین حق را هر یک از ظهرنویس ها نسبت به برات دهنده و ظهرنویس های ما قبل خود دارد.»

ب) در حالتی که شخص به تبع اقدامی که می کند ضامن دست های آینده می شود، بدون اینکه با وضع پیش از خود ارتباط داشته باشد، نمونه بارز این وضع در غصب ایجاد می شود.هرگاه غاصبی که مال در زمان تصرف او تلف نشده است ناگزیر به جبران خسارت مالک شود، بر مبنای قواعد ضمان، می تواند نسبت به تمام آنچه پرداخته است به مضمون عنه خود رجوع کند و این وضع ادامه می یابد تا ضمان بر عهده مدیون اصلی استقرار یابد.[۵]

نتیجتاً باید گفت در این نوع ضمان، ضامنینی که مجبور به پرداخت دین به طلبکار شده اند به دلیل آنکه بدهکار اصلی نیستند در رابطه فی مابین خود ضمانی بر عهده آنان نیست و حق رجوع به مدیون اصلی را خواهند داشت.

مبحث دوم:منابع مسئولیت تضامنی

        تضامن از دو منبع ناشی میشود:قراردادوقانون.لذا در این مبحث، در دو گفتار به بحث تضامن قراردادی وقانونی خواهیم پرداخت.

گفتار اول : تضامن قراردادی

یکی از مهمترین منابع ایجاد مسئولیت تضامنی، قرارداد است خواه تضامن بین بدهکاران باشد یا تضامن بین طلبکاران و آنها می توانند طی قراردادی فیما بین خود مقرر دارند که هر طلبکار بتواند تمام دین را وصول کند و هر بدهکار ملزم به پرداخت تمامی دین شود و این توافق می تواند به صورت شرط ضمن عقد یا به موجب عقد مستقل باشد.[۶]

در نفوذ قراردادها نباید تردید کرد زیرا نه تنها از استقراء در قوانین به خوبی بر می آید که اشتغال ذمه های متعدد برای پرداخت یک دین با هیچ مانع عقلی و عرفی روبرو نیست، از مفاد ماده ۴۰۴ ق.ت نیز استنباط می شود که قرارداد یکی از منابع تضامن است در این ماده حکم ضمان تضامنی که در ماده۴۰۳ ق.ت پیش بینی شده، با این عبارت تعمیم داده شده است:« حکم فوق در موردی نیز جاری است که چند نفر به موجب قرارداد یا قانوناً متضامناً مسؤول انجام تعهدی باشند»، این حکم که به نظر نمی رسد ویژه قراردادهای تجارتی باشد، حصار ظاهری قانون مدنی را شکسته و تضامن قراردادی را نیز در کنار مسئولیتهای تضامنی ناشی از قانون پذیرفته است.شرطی که تضامن بدهکاران را مقرر می کند باید صریح در مقصود باشد، یعنی چنان بر مسئولیت تضامنی دلالت کند که جای تردید باقی نگذارد، خواه اصطلاح تضامن در آن بکار رود یا از مفاد شرط آشکارا برآید که مقصود ایجاد رابطه تضامن است. تصریح بر اینکه طلبکار می تواند برای گرفتن تمام طلب به هر یک از بدهکاران رجوع کند کافی است.[۷]

بنابراین، این تضامن یکی از اقسام تضامن دین است که به موجب عقد واحد یا عقود متعدد ممکن است پدید آید. از فواید این نوع تضامن برای طلبکاران آن است که یک وثیقه واقعی جهت رسیدن به طلب خود دارند و از عواقب اعسار بدهکار و تجزیه طلب مصون می مانند با این مراتب هم از نظر صرف وقت و هم از نظر صرف هزینه و هم از نظر سهولت تعقیب بدهکار به سود طلبکار می باشد.[۸]

تضامن یکی از طرق تضمین دین است و دارای اعتبار و اطمینان بیشتری از ضمان معمولی است زیرا در تضامن، طلبکار می تواند به هر مدیون بابت تمام دین رجوع کند و هر طلبکار متضامن می تواند از مدیون تمام دین را مطالبه کند و از طرفی پرداخت دین به هر یک از طلبکاران ذمه سایر بدهکاران را بری می سازد. تضامن اقتضا می کند که منافع مشترکی بین افراد متضامن وجود داشته باشد لذا این نوع قرارداد چیزی بیش از ضمان معمولی است و تضامن طلبکاران هم بیشتر تضمینی برای بدهکار است تا طلبکار زیرا وی می تواند به هر کدام تمام دین را بپردازد و خویش را از مسئولیت رها سازد. بنابراین تضامن قراردادی ویژگی های خاص خود را دارد از جمله آنکه حتماً با توافق یا به حکم قانون واقع می شود علاوه بر اینها در تضامن باید اطراف مشخص و دارای اهلیت کامل باشند و نیز هر یک از بدهکاران یا طلبکاران، طلبکار یا بدهکار جزئی از دین هستند.[۹]بنابراین باید گفت این نوع تضامن باتمام فوایدوکارایی که دارد طرفین می توانند آزادانه در قراردادهای فیمابین خود باتوافق همدیگر،آن راقرار دهندواین تضامن به عنوان پشتوانه معامله است وبه طلبکاران اطمینان بیشتر جهت رسیدن به طلب خود می دهد.در حقیقت، تضامن قراردادی یکی از انواع قراردادهای باماهیت مستقل می باشد و آثار واحکام خاص خود رادارد.

تضامن قراردادی خلاف اصل است خلاف اصل بودن تضامن از قاعده انحلال پذیری عقد و تعهد ناشی می شود. زیرا، تضامن مانع اعتباری برای تجزیه تعهدی است که بنابر طبیعت خود و روال متعارف باید به اعتبار تعدد بدهکاران بین آنها تقسیم شود.[۱۰] به عبارت دیگر در تعهداتی که افراد متعددی دارد هر فرد باید به همان میزانی که مدیون است مورد مراجعه قرار گیرد و هر طلبکار هم جز به میزان طلب خود حق مطالبه ندارد اما در حالت تضامن، وضعیت جدیدی به وجود می آید که هر فرد بدهکار مسئول پرداخت تمام دین است. بنابراین تضامن خلاف اصل است و باید ثابت شود.[۱۱]

سؤالی که مطرح می شود آیا در قراردادها و تعهدهای بازرگانی، باید تضامن را خلاف اصل شمرد؟ آنچه بیشتر به این تردید دامن می زند، مفاد ماده ۴۰۲ ق.ت در مورد ضمان است. در این ماده بیان شده است که ضامن وقتی حق دارد از مضمون له تقاضا نماید که بدواً به مدیون اصلی رجوع کرده و در صورت عدم وصول طلب به او رجوع نماید که بین طرفین این ترتیب مقرر شده باشد.

وقتی قانون می گوید، ضامن در صورتی می تواند از طلبکار بخواهد که پیش از رجوع به او از بدهکار اصلی تقاضای وصول کند که در قرارداد این ترتیب مقرر شده باشد،این بدان معنااست که در ضمان مطلق، طلبکار حق رجوع به او و مدیون را با هم دارد و به عبارت دیگر، اصل تضامن است.

آیا اصل تضامن ویژه رابطه ضامن و مدیون در برابر طلبکار است، یا در هر مورد که چند متعهد دینی را به اشتراک بر عهده می گیرند اصل تضامن است، مگر اینکه تقسیم دین بین آنان در قرارداد پیش بینی شده باشد؟[۱۲]

بین حقوقدانان در ایران در مورد چگونگی رابطه موجود میان ضمان در حقوق مدنی و حقوق تجارت وحدت نظر وجود ندارد. در اینجا دو نظر که از حیث اصل دانستن نقل ذمه در حقوق تجارت با اصل دانستنی ضم ذمه در دو موضع مخالف قرار دارند می آوریم:

۱- برابر نظر اول، در حقوق ایران کلاً اصل نقل ذمه به ذمه است و این مطلب در ماده ۶۹۸ ق. م که مادر  قوانین دیگر است و به همین سبب در موارد سکوت قوانین خاص مثل قانون تجارت باید به آن رجوع کرد و اگر در مواردی قوانین خاص، تضامن یا ضم ذمه به ذمه را پذیرفته اند استثناء می باشد. این دسته معتقدند ضمانت نوعی حواله است و بنابر تراضی طرفین و ذمه مدیون بری می شود و ذمه ضامن مشغول می گردد و به همین دلیل بعد از قبول ضمانت از جانب ضامن، دائن حق رجوع به مدیون را از دست می دهد.[۱۳]

۲- برابر نظر دوم در حقوق تجارت بر خلاف حقوق مدنی، اصل بر ضم ذمه یا تضامنی بودن مسئولیت است و دو سیستم متفاوت در حقوق تجارت و حقوق مدنی حکم فرماست.[۱۴] این دسته معتقدند که در ضمان، ذمه مدیون اصلی در مقابل بستانکار بری نمی شود. بستانکار می خواهد بوسیله استفاده از عقد ضمان، وثوق و اطمینان بیشتر برای رسیدن به طلب خود داشته باشد و با مشغول ساختن ذمه اشخاص بیشتر بتوانند به آنان نیز رجوع کند.[۱۵]

بعضی دیگر معتقدند که قاعده نقل ذمه به ذمه که در ضمان مدنی وجود دارد ناشی از انتقال دین است ولی بواسطه طبع مسائل تجاری قاعده نقل ذمه در قانون تجارت قابل عدول شناخته شده است. قاعده مسئولیت تضامنی در حقوق تجارت در ضمن مقررات راجعه به برات و سفته و چک و شرکت های تضامنی رعایت می شود .[۱۶] ماده ۴۰۳ ق. ت بدین نحو صراحت دارد: « در کلیه مواردی که به موجب قوانین یا قراردادهای خصوصی ضمانت تضامنی باشد طلبکار می تواند به ضامن و مدیون اصلی رجوع کرده و یا پس از رجوع به یکی از آن ها و عدم وصول طلب خود برای تمام یا بقیه طلب به دیگری رجوع نماید.»

بعضی از مؤلفین درصدد استقراء در مواد قانون تجارت جهت اثبات اصل تضامن در حقوق تجارت برآمده اند و عقیده دارند که مقنن بعد از پذیرش اصل تضامن و اعلام آن در موارد اسناد تجاری مثل برات و سفته و تسری آن به چک، در موارد مربوط در سایر قوانین تجاری مثل آنچه در مواد ۲۳ و ۱۴۲ و ۱۴۳ ل.ق.ا.ق.ت و مواد دیگر آن آمده است اصل مذکور را به کلیه فعالیتهای شرکتهای تجاری و مدیران آنان سرایت داده است و مخصوصاً ماده ۲۵۱ ق.ت اصل تضامن را جهت امکان وصول کلیه طلب از شخص ورشکسته اعلام کرده و اصل مذکور را درباره ورشکستگی هر چند نفری که نسبت به پرداخت دینی واحد دارای مسئولیت تضامنی باشند، در تبصره ذیل ماده مذکور مرعی می داند و آنگاه چنین نتیجه می گیرند که اصل تضامن برخلاف نظر قانون مدنی در حقوق تجارت از مقبولات و مسلمات می باشد چون قانون مدنی ایران به عکس قانون تجارت ما و به پیروی از فقه امامیه، ضمان را مانند عقد حواله مبتنی بر انتقال دین می داند و آنرا سبب نقل ذمه به ذمه می شناسد ، یعنی هرگاه شخص ضامن دیگری شود ذمه مدیون اصلی بری شده فقط ذمه ضامن در مقابل طلبکار مدیون می شود. این از خصوصیات اطلاق عقد ضمان است و اگر طرفین بخواهند ضمان  به صورت تضامنی واقع شود باید این شرط را صریحاً در عقد قید نمایند والا اطلاق عقد ضمان ظهور در انتقال دین از ذمه مضمون عنه به ذمه ضامن خواهد داشت.[۱۷]

تکیه طرفداران دو نظریه مختلفی که در مورد اصل بودن ضم ذمه یا نقل ذمه در حقوق تجارت وجود دارد بر دو ماده ۴۰۳ ق.ت و ماده ۶۹۸ ق.م است. به عبارت دیگر از ماده ۴۰۳ ق.ت دو برداشت متفاوت وجود دارد. نتیجه یک تفسیر، اصل بودن تضامن و نتیجه دیگری، استثناء بودن آن بر قاعده نقل ذمه است و هرگاه در قوانین تصریح بر مسئولیت تضامنی شود یا طبق قرارداد، ضمان تضامنی باشد ذمه مدیون به ذمه ضامن ضمیمه می گردد ودر غیر این صورت حتی در امور تجاری نیزبایدبه نقل ذمه معتقد بود نه ضم آن [۱۸]. قانون تجارت چون قانون استثنایی است کلیه مقررات مربوط به روابط حقوقی تجار را نمی تواند فرا گیرد زیرا از طرفی برخی از معاملات اگرچه بین بازرگانان انجام می گیرد ولی برابر قانون جنبه بازرگانی ندارد، به عنوان مثال می توان از معاملات اموال غیر منقول نام برد. از طرف دیگر در مواردی که قانون تجارت ساکت است نیز مقررات خاص پیش بینی نشده چون قانون مدنی قانون عام است باید به اصول و قواعدی که در این قانون اعلام شده رجوع نمود و با توجه به این امر مهم قانون مدنی از اهمیت خاص برخوردار است و در موارد مسائل بی شمار باید به آن قانون که سایر قوانین از آن منشعب شده است رجوع کرد.[۱۹]

بنابراین مسئولیت تضامنی را بایدمحدود به موردی ساخت که در قرارداد یا قانون به آن تصریح شود یا موضوع به حکم طبیعت خود تجزیه ناپذیر باشد یا احراز شود که هر کدام از مسئولان یک دین، تمام آن را به عهده گرفته است زیرا، در موردی که حکم خاصی وجود نداشته باشد، قانون مدنی سایه خود را بر سر قانون تجارت دارد و مبانی هر دو قانون مشترک است. پیش از تصویب قانون مجازات اسلامی در مسئولیت های قانونی تمایل به سوی تضامن میان مسؤولان مشترک بود. ولی ماده ۳۶۵ آن قانون اعلام کرد : « هرگاه چند نفر با هم سبب آسیب یا خسارتی شوند، به طور تساوی عهده دار خسارت خواهند بود.» در تصادم وسایل نقلیه آمده است : « … در صورتی که تصادم و برخورد به هر دو نسبت داده شود و هر دو مقصر باشند یا هیچکدام مقصر نباشند، هر کدام نصف خسارت وسیله نقلیه دیگری را ضامن خواهد بود خواه آن دو وسیله از یک نوع باشد یا نباشد و خواه میزان تقصیر آن ها مساوی یا متفاوت باشد …»[۲۰]

از این مواد، دست کم این اصل مشترک در قراردادهای مدنی و تجارتی استنباط می شود که « تضامن» دلیل خاص می خواهد وخلاف اصل است و در تعهدهای مشترکی که بر عهده چند شخص قرار می گیرد و تجزیه پذیر است باید حکم به تسهیم بین آنان کرد.

[۱] – همان، ص ۸۵۴ تا ۸۵۶

[۲] – گندمکار، منبع پیشین، ص ۱۴۰

[۳] – کاتوزیان، منبع پیشین، ص ۲۲۳

[۴] – گندمکار، منبع پیشین، ص ۱۴۱

[۵] – کاتوزیان، منبع پیشین، ص ۲۲۵

[۶] گندمکار، منبع پیشین، ص ۱۳۲

[۷] -کاتوزیان، منبع پیشین ،ص ۲۰۵-۲۰۴

[۸] – جعفری لنگرودی، منبع پیشین، ص ۸۵۱

[۹] – گندمکار،منبع پیشین، ص ۷۷

[۱۰]- کاتوزیان، منبع پیشین، ص ۲۰۶

[۱۱] – کاتوزیان، منبع پیشین ،ص۱۴۴

[۱۲] کاتوزیان، منبع پیشین، ص ۲۰۶

[۱۳]- عبادی، محمدعلی،۱۳۷۶ ،حقوق تجارت، ویرایش شیرین عبادی،چاپ ۱۳ ،کتابخانه گنج دانش ،ص ۳۱۴

[۱۴]- جعفری لنگرودی، محمدجعفر،۱۳۷۲،دوره حقوق مدنی،حقوق تعهدات، جلد اول، مؤسسه انتشارات و چاپ دانشگاه تهران، ش۱۵۷

[۱۵]- عبادی، منبع پیشین، ص ۳۱۳

[۱۶]– کاتبی، حسینقلی،۱۳۷۲ ، حقوق تجارت، کتابخانه گنج دانش، چاپخانه احمدی، ص ۲۹ و۲۸۹

[۱۷] – ترابی، احمد و جعفرزاده،علی،۱۳۷۳، قانون اسناد تجاری ایران، انتشارات آبتین، ص۱۴۷ و ۱۴۶

[۱۸] –  ستوده تهرانی، حسن، ۱۳۷۴،حقوق تجارت، جلد سوم،انتشارات دادگستر، ص ۶

[۱۹] – همان ،ص ۱۷-۱۶

[۲۰]– کاتوزیان، ناصر،۱۳۷۴، حقوق مدنی، الزام های خارج از قرارداد، ضمان قهری (مسئولیت مدنی-غصب و استفاء)، ص ۴۹۷-۴۹۶

مبحث اول : مفهوم تضامن و اقسام آن

واژه تضامن سابقه کاربرد طولانی در فرهنگ ما ندارد. واژه ای که پیش از این در این سرزمین بوده، واژه ضم ذمه به ذمه بوده است.ضم ذمه به ذمه یا تضامن را فقهایی از اهل سنت، عقلا محال شمرده وگفته اند یک دین در دو ذمه قرار نمی گیرد اما به نظر می رسد این گفته، درست نباشد به همین جهت فقهای اخیر امامیه آن رارد کرده اند[۱]. در نظام حقوقی ایران به لحاظ عدم طرح نظریه تعهدات به طور مستقل،بررسی کاملی در مورد تعهدات تضامنی دیده نمی شودوتنها با تحقیق در کتب فقهی وحقوق مدنی می توان از مقررات مطروحه در مباحث تعاقب ایادی راجع به مسئولیت غاصبان ومباحث ضمن عقد ضمان ومسئولیت تضامنی امضاکنندگان اسناد تجاری وقانون های خاص دیگر،برخی از احکام تضامن را بیرون کشید[۲]. جهت رسیدن به مفهوم صحیح از تضامن باید به اقسام آن که تضامن طلب وتضامن دین می باشد پرداخته شود.

گفتار اول : مفهوم تضامن

یکی از موارد مسئولیت در حقوق ایران، مسئولیت تضامنی می باشد. در مفهوم تضامن  بسته به اینکه تضامن میان بدهکاران یا طلبکاران باشد، آثار و احکام ویژه ای دارد که جداگانه باید بحث شود.

بند اول : تضامن طلبکاران

تضامن طلب، اجتماع دو یا چند حق مطالبه از بدهکار است و یا استیفاء طلب واحد از جانب دو یا چند طلبکارمی باشد.[۳]

تضامن طلبکاران در واقع به هر یک از طلبکاران دین، اختیار می دهد که برای گرفتن تمام آن به بدهکار رجوع کند، در عین حال که تنها طلبکار بخشی از آن است منتها در هیچ حال بدهکار دین، در برابر طلبکاران بیش از یک بار وفای به عهد نمی کند و پرداخت به هر یک از آنان، سبب برائت او می شود.[۴]

در قانون مدنی، موردی که به صراحت تضامن میان طلبکاران را مقرر کرده باشد دیده نمی شود. با وجود این، در فرضی که حقی تجزیه ناپذیر از آن مورث باشد و پس از مرگ به وارثان رسد مانند خیار فسخ، جمعی آن را تجزیه ناپذیر و متعلق به هر یک از صاحبان حق می دانند و معتقدند هر وارث حق فسخ قرارداد را به تنهایی دارد[۵] که در صورت اختلاف میان وارثان، نظری که به فسخ تمایل دارد مقدم است. در ارث حق شفعه نیز گروهی بر این نظرند که چون حق تجزیه ناپذیر است، هر یک از وارثان شریک متوفی، حق شفعه نسبت به تمام مبیع را دارد.[۶] بنابراین باید گفت تضامن طلب اصولا وجود ندارد وبه صراحت در قوانین از آن ذکر نشده ولی در مواردی که حق تجزیه ناپذیر از آن چند تن باشد امکان این وجود دارد،هر یک به تنهایی نسبت به کل آن طلب حق مطالبه  داشته باشند.

بند دوم : تضامن بدهکاران

تضامن دین، ضم ذمه است به ذمه در رابطه با اداء دین واحد، خواه آن دین ناشی از عقد باشد خواه نباشد. [۷]

برخلاف تضامن میان طلبکاران، تضامن میان بدهکاران یا مسئولیت تضامنی در حقوق ایران نامی آشنا است.

مسئولیت تضامنی بر دو پایه اصلی، استوار است :

۱- هر یک از بدهکاران مشترک، مسئول پرداخت تمام دین است و طلبکار می تواند به یک یا چند بدهکار رجوع نماید و تمام یا قسمتی از دین را از هر کدام مطالبه کند. لیکن بدهکاری که تمام طلب را پرداخته است در زائد برحصه بدهی خود، می تواند به سایر بدهکاران، مراجعه کند. بنابراین تضامن، در این مورد قاعده حقوقی معروف که می گوید:« هیچ بدهکاری نمی پردازد مگر بدهی خود را» نقض می کند.[۸]

۲- پرداخت دین از سوی هر بدهکار، دیگران را بری می کند و طلبکار حق ندارد از مجموع بدهکاران، بیش از طلب خود بگیرد. در واقع مسئولیت تضامنی وسیله تأمین وصول طلب و وثیقه شخصی به سود طلبکار است و نباید آن را وسیله ناروا برای وصول مکرر طلب شمرد، التزامهای متعدد برای وصول یک طلب ایجاد می شود و هر التزام بدل دیگران است، تضامن به مقدار بدهی هر یک از بدهکاران تضامنی چیزی نمی افزاید و چیزی کم نمی کند.[۹]

در تضامن دین، هر اقدامی که یک بدهکار در مقابل طلبکار کند سایر بدهکاران هم از آن استفاده می کنند. مثلاً اگر چند نفر کالائی را در یک بیع به شخصی بفروشند، خریدار از نظر مطالبه مبیع خویش، متعهدله است اگر او به تعهد خود، از حیث تسلم مبیع اقدام نکند، فروشندگان حق دارند او را دعوت به قبض مبیع کنند. اگر او امتناع کند تلف مبیع قبل از قبض، به عهده مشتری خواهد بود نه فروشندگان.[۱۰]

در حقوق پاره ای از کشورها، مسئولیت تضامنی چیزی بیش از تعلق یک دین بر چند ذمه است و تضامن را به ناقص و کامل تقسیم کرده اند و مسئولیت تضامنی را مصداق تام و مرکب اشتغال چند ذمه به تمام یک دین شمرده اند. ولی در حقوق ما، تضامن مفهومی بسیط وبیگانه است و عوارض و قیود ناشی از قرارداد یا احکام استثنایی قانون ،در جوهر و اساس مسئولیت تضامنی تغییری نمی دهد وانگهی، رویه قضایی هیچ گاه نکوشیده تا مفهوم تضامن را گسترش دهد و اصطلاح دیگری بیفزاید.[۱۱]در واقع تضامن در حقوق ما، بیشتر از نوع تضامن بدهکاران می باشد که طبق آن ،طلبکار این حق راداشته که جهت رسیدن به طلب خود چندین ذمه را در اختیار داشته به طوری که به هر کدام از آن ها که بخواهد منفردا یا مجتمعا  رجوع نماید.

گفتار دوم : اقسام تضامن

در صورت تعدد طلبکاران یا بدهکاران، تضامن مانع از تجزیه مطالبات یا دیون می شود و به اعتبارات مختلف قابل تقسیم است:

بند اول : تضامن مثبت و منفی

این نوع تضامن را که می توان تضامن ایجابی و سلبی هم نامید. به این اعتبار تضامن، به دو قسم تقسیم می شود:

الف– تضامن مثبت یا تضامن طلب

تضامن طلب حالتی است بین طلبکاران که به هر یک از آنان حق می دهد که تمام طلب را از بدهکار، مطالبه کند.[۱۲] به عبارت دیگر در صورتی پدید می آید که چند نفر از یک یا چند نفر طلبکار باشند. به موجب توافقی فیما بین خود موافقت می نمایند که هر یک بتواند تمام طلب را مطالبه کند و هر بدهکار ملزم به پرداخت تمام دین است و با پرداخت دین به یکی، ذمه او بری می شود.[۱۳] نکته مهم از نظر مقدار طلب، تضامن هیچ تغییری در آن نمی دهد فقط از نظر حق مطالبه، هر بستانکار به عنوان نماینده نسبت به سهم سایر طلبکاران حق خواهد داشت تمام طلب را از مدیون، مطالبه کند.[۱۴] البته این دائنی که کل طلب را تحصیل کرده بر اساس اقتضای اصل نمایندگی متقابل بستانکاران،سهم سایرین را به هریک از بدهکاران باید پرداخت نماید.[۱۵] نتیجه ای که از این نوع تضامن ایجاد می شود، سهولت در استیفاء حق است در واقع هم از نظر هزینه، هم از نظر مطالبه وهم از نظر طرح دعوی به سود تمام طلبکاران است. از طرفی به سود بدهکار هم هست و به جای پرداخت دین به هر یک از افراد طلبکار، تمامی دین را به یکی از آنان می پردازد. ولی این نوع از تضامن خطرات و معایبی هم دارد، چرا که طلبکاری که طلب سایرین را گرفته می تواند از پرداخت سهم سایرین امتناع کند یا در حفظ آن تفریط کند یا دچار اعسار شود.

این نوع از تضامن معمولاً ناشی از توافق یا وصیت است مانند آنکه کسی وصیت کند، به اشخاص متعددی مبلغی وجه نقد بپردازد[۱۶] یا در مورد حساب مشترک که چند شریک در بانک باز می کنند و بانک اعتبار جاری برای آنان باز می کند در این صورت هر یک از شرکا حق خواهند داشت که مبلغی از اعتبار را بردارند.

نتیجتاً باید گفت، تضامن طلبکاران ناشی از قانون نیست اما به نظر می رسد اگر چند نفر با هم توافق کنند که هر یک از آنها بتواند طلب مشترک را وصول نماید، در صحت آن نمی توان تردید کرد زیرا ماده ۱۰ ق.م چنین قراردادی را صحیح می داند. در این صورت، بدهکار در برابر طلبکاران تضامنی قرار می گیرد و با پرداخت دین به یکی از آنها، ذمه او بری می شود.

ب- تضامن منفی یا تضامن سلبی

این نوع تضامن در عمل شایع و فراوان است و به موجب آن طلبکار می تواند به هر یک از بدهکاران متضامن رجوع نموده و تمام طلب را از او وصول نماید بدون اینکه لازم باشد حتماً به سایرین رجوع کند.[۱۷]

نکته لازم به ذکر آن است که تضامن در مقدار بدهی هر یک از بدهکاران تغییری ایجاد نمی کند فقط از نظر حق مطالبه، طلبکار حق رجوع به هر یک از بدهکاران را خواهد داشت و بدهکار هم در صورت پرداخت زائد بر سهم بدهی خود، می تواند به سایر بدهکاران رجوع نماید.[۱۸]

منشاء این نوع تضامن می تواند قرارداد یا قانون باشد. در حقوق ایران علیرغم آنکه پذیرش تضامن با اشکالاتی مواجه بوده است در مواد ۴۰۳ و ۴۰۴ ق.ت[۱۹] تضامن قراردادی معتبر شناخته شده است و در ماده ۲۴۹ ق.ت مسئولیت تضامنی را برای صادر کننده و ظهرنویس و … اسناد تجاری شناخته است.

تضامن بدهکاران به دو صورت قابل تصور است:

۱- گاهی همه متضامنین نسبت به بخشی از دین مدیون و نسبت به مابقی مسئول در پرداخت هستند.

۲- گاهی مدیون واقعی یک نفر است و دیگران تنها مسئولیت نسبت به پرداخت دین را دارند.[۲۰]به این ترتیب باید گفت هر طلبکار نمی تواند باتوسل به مکانیسم تضامن ،بیش از یک بار، ایفائ دین خودرا در صورت پرداخت از سوی یکی از بدهکاران ،بخواهد.در حقیقت دیگران بااین پرداخت مبری از مسئولیت می شوند.

[۱]- طباطبائی ، سید محمد کاظم،بی تا ، حاشیه برمکاسب، عقد ضمان، چاپ سنگی،ص ۱۸۷،۱۸۶

[۲] جنیدی،لعیا، ۱۳۷۵ ، تضامن و آثار و اوصاف آن ، دوره ۳۵، نشریه مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی ، ص ۸

[۳] جعفری لنگرودی، محمد جعفر،۱۳۸۲، مجموعه محشی قانون مدنی،چاپ دوم، کتابخانه گنج دانش، ص۸۱۵

[۴] -کاتوزیان، ناصر،۱۳۷۴،نظریه عمومی تعهدات،چاپ اول ،موسسه نشر یلدا، ص ۱۹۶

[۵]- کاتوزیان، ناصر،۱۳۸۳،حقوق مدنی، قواعد عمومی قراردادها، ج۵،چاپ چهارم، شرکت سهام انتشار با همکاری بهمن برنا، ، ش۹۰۷

[۶] – کاتوزیان، ناصر، ۱۳۷۷،حقوق مدنی ، نظریه عمومی- ایقاع معین ،چاپ دوم، نشر دادگستر، ش ۱۲۵

[۷] – جعفری لنگرودی،  منبع پیشین، ص ۸۱۵

[۸] – جعفری لنگرودی، محمدجعفر،بی تا، دائره المعارف حقوق مدنی و تجاری ( حقوق تعهدات و عقود و ایقاعات) ، جلد اول، چاپ اول،کتابخانه مشعل آزادی، ص ۸۴۸

[۹] – کاتوزیان، ناصر، نظریه عمومی تعهدات، ص ۱۴۰

[۱۰] – جعفری لنگرودی، منبع پیشین، ص ۸۴۸

[۱۱] – کاتوزیان، منبع پیشین، ص ۱۴۰

[۱۲] – جعفری لنگرودی، منبع پیشین، ص ۸۴۹

[۱۳] – گندمکار، رضاحسین، ۱۳۸۴، مسئولیت تضامنی قراردادی، چاپ اول، چاپ شریعت، ص ۱۳۴

[۱۴] – جعفری لنگرودی، منبع پیشین، ص ۸۴۹

[۱۵] جنیدی، منبع پیشین، ص ۵

[۱۶] – گندمکار، منبع پیشین، ص ۱۳۵ تا ۱۳۷

[۱۷] – گندمکار، منبع پیشین، ص ۱۳۸

[۱۸] – جعفری لنگرودی، منبع پیشین، ص ۸۴۸

[۱۹] – ماده ۴۰۳-« در کلیه مواردی که به موجب قوانین یا موافق قراردادهای خصوصی ضمانت تضامنی باشد طلبکار می تواند به ضامن و مدیون اصلی مجتمعاً رجوع کرده یا پس از رجوع به یکی از آنها و عدم وصول طلب خود برای تمام یا بقیه طلب به دیگری رجوع نماید.»

ماده ۴۰۴-« حکم فوق در موردی نیز جاری است که چندنفر به موجب قرارداد یا قانون متضامناً مسئول انجام تعهدی باشند»

[۲۰] – گندمکار، منبع پیشین، ص ۱۴۰ و۱۳۹

بند اول: نحوه اعتراض مطابق قانون ملی شدن مصوب ۱۳۴۱ و آیین نامه اجرایی آن

در ماده یک قانون ملی شدن جنگا ها صرفاً حکم قانونی مبنی بر ملی شدن تصریحاً آمده لیکن راجع به مرجع تشخیص قانون مسکوت مانده و در آئین نامه قانون مذکور که در تاریخ ۶/۶/۱۳۴۲ به تصویب هیات وزیران رسیده نسبت به مرجع تشخیص و نحوه اعتراض و مرجع رسیدگی به آن در ماده ۲۰حکم گردید که به جهت اهمیت عین ماده می آید. تشخیص منابع ملی مندرج در ماده یک قانون ملی شدن جنگل ها با رعایت تعاریف که در این آئین نامه شده با جنگل دار مربوطه است و هرگاه نظر مزبورمورد اعتراض سازمان جنگل بانی یا شخص ذی نفع واقع شود اعتراض مزبور در کمیسیونی مرکب از رئیس کل کشاورزی استان، سرجنگل دار و بازرس سرجنگل داری مطرح و مورد رسیدگی قرار خواهدگرفت و نظر اکثریت این هیات قطعی و لازم الاجراء است. بنابراین و با توجه به ماده مرقوم هم سازمان جنگل بانی به عنوان دستگاه تشخیص دهنده چنانچه ادعا داشته باشد که در تشخیص دچار اشتباه شده اجازه یافت که نسبت به تشخیص اعتراض نماید و هم اشخاص ذی نفع نیز چنانچه اجرای قانون را منافی حقوق خود بداند اجازه یافت تا به کمیسیون فوق الاشاره مراجعه و طرح اعتراض نماید. و کمیسیون نیز موضوع را بررسی و تصمیم اکثریت ملاک اعتبار بوده است. البته لازم به توضیح است که در این کمیسیون قاضی به عنوان مقام قضایی در نظر گرفته نشده و تصمیم کمیسیون از این جهت یک تصمیم کاملاً اداری محسوب می گردد.که البته از این جهت با سایر کمیسیون ها که به موجب قوانین موخر تصویب شده و شان آنها رسیدگی به اعتراض می باشد متفاوت است. و شاید به همین دلیل نیز اقبالی از سوی مردم به این کمیسیون نشد.

بند دوم: نحوه اعتراض در قانون حفاظت و بهره برداری از جنگلها (کمیسیون ماده ۵۶)

در قانون حفاظت و بهره برداری از جنگلها و مراتع مصوب ۱۳۴۶ تشخیص منابع ملی و اعتراض به آن در ماده ۵۶ به تفصیل آمده که بر این اساس تشخیص منابع ملی شده و مستثنیات ماده ۲ قانون ملی شدن جنگل ها و مراتع با رعایت تعارف مذکور در این قانون با وزارت منابع طبیعی« در سابق» است. ظرف یک ماه پس از اخطار کتبی یا آگهی وزارت منابع طبیعی وسیله یکی از روزنامه های کثیر الانتشار مرکز و یکی از روزنامه های محلی و سایر وسایل معمول و مناسب محل اشخاص ذینفع می توانند به نظر وزارت مزبور اعتراض کرده و اعتراضات خود را با ذکر دلیل و مستندات به مرجع صادر کننده آگهی یا محل صدور اخطار تسلیم دارند.

برای رسیدگی به اعتراضات وارده کمیسیونی مرکب از فرماندار و رئیس دادگاه شهرستان و سرپرست منابع طبیعی محل یا نمایندگان آنها تشکیل می شود کمیسیون مکلف است حداکثر ظرف سه ماه به اعتراضات واصله رسیدگی و اتخاذ تصمیم کند. تصمیم اکثریت اعضای کمیسیون قطعی است و چنانچه تصمیم کمیسیون مبنی بر ملی بودن محل بوده و محل در تصرف غیر باشد کمیسیون مکلف است به در خواست وزارت منابع طبیعی دستور رفع تصرف صادر کند به نحوی که منبع مذکور از هر جهت در اختیار وزارت منابع طبیعی قرار گیرد. مامورین انتظامی مکلف به اجرای دستور کمیسیون می باشند. با توجه به مفاد صدرماده۵۶ ، مرجع تشخیص منابع ملی بر خلاف آئین نامه قانون ملی شدن که به عهده شخص جنگل دار محول گردیده بود به وزارت منابع طبیعی سپرده شد. با این تفاوت عمده که در این قانون تکلیف عمده و مهم دیگری به عهده وزارت قرار گرفت و آن اینکه، وزارت مکلف گردید بود تا تشخیص خود را ابتداء از طریق اخطار کتبی ویا آگهی در یکی ازروزنامه های کثیر الانتشار مرکز و یکی از روزنامه های محلی و سایر وسایل معمول و مناسب محل به اطلاع مردم برساند در حالیکه در ماده ۲۰ آئین نامه قانون ملی شدن چنین موضوعی پیش بینی نگردید. 

عمده تفاوت دیگر عضویت رئیس دادگاه شهرستان و یا نماینده ایشان در ترکیب اعضاء می باشد. و همانند قبل تصمیم با اکثریت بوده و تصمیم متخذه قطعی نیز بوده است. همچنین مقرر شد تا چنانچه نظر کمیسیون بر رد اعتراض و ملی بودن هرصه مورد اعتراض بوده کمیسیون اختیار صدور دستور مبنی بر رفع تصرف با درخواست وزارت راداشته و نیروی انتظامی نیز مکلف گردید تا نسبت به اجرای دستور رفع تصرف اقدام کند. مهم ترین نکته در این ماده جضور یک قاضی به عنوان یک عضو می باشد که هرچند صدوررای با قاضی نبوده و رای شان شبه قضائی داشته و لیکن رای صادره قطعی بوده است.که بعداً در قوانین بعدی این موضوع تکرار نگردید. هرچند که صدور رای با مرجع قضائی می باشد که در جای خود به آن پرداخته می شود. نکته قابل توجه دیگری که در این ماده وجود دارد مطالبی است که در تبصره های چهار گانه آن آمده است. بطوری که مطابق تبصره یک در صورتی که جنگل دار در اجرای ماده ۲۰ آئین نامه مبادرت به تشخیص اراضی ملی نموده باشد و به نظر جنگلدار اعتراض نشده باشد نظر جنگلدار قطعی است و چنانچه در مهلت تعیین شده به نظر جنگلدار اعتراض شده ولی مورد رسیدگی و اتخاذ تصمیم نشده باشد برای رسیدگی به کمیسیون مقرر در این ماده ارجاع می گردد.

همچنین در مواردی که به نظر جنگلدار اعتراض شده و پس از رسیدگی اعتراض رد شود و نیز در مواردیکه نظر جنگلدار به دلیل عدم اعتراض قطعی شده باشد دستور رفع تصرف به درخواست منابع طبیعی از سوی کمیسیون صادر که مشابه موارد مذکور اجرائی می گردید. نکته دیگری که در این ماده و در تبصره ۲ پیش بینی شده بود در خواست اداره منابع طبیعی از کمیسیون به اینکه در مواردی که اشخاص به قسمتی از پلاک اعتراض نمایند کمیسیون نسبت به کل پلاک اظهار نظر نماید. بطور خلاصه می توان گفت که تا قبل از پیروزی انقلاب اسلامی تصمیمات صادره از سوی کمیسیون های ماده ۵۶ قطعی بوده و قابلیت اعتراض در محاکم را نداشته و از این حیث اعتبار ویژه ای را دار بوده است. و بدین سبب تعرض به منابع طبیعی کشور از طریق اعتراض به آراء در مراحل مختلف وجود نداشت(حسن زاده، ۱۳۹۰، ۳۷۱).

گفتار سوم: نحوه اعتراض به اراضی ملی شده بعد از انقلاب اسلامی

بند اول : صلاحیت دیوان عدالت اداری (به عنوان مرجع تجدیدنظر)   

علاوه بر دادگاه های عمومی که اصولا صالح به رسیدگی به اختلافات بین اشخاص و شهرداری هستند، مراجع دیگری نیز وجود دارند که حسب قوانین و مقررات مربوطه ، صلاحیت رسیدگی به اختلافات بین شهرداری و اشخاص را دارند. در اصل ۱۷۳ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران آمده است: « به منظور رسیدگی به شکایات، تظلمات و اعتراضات مردم نسبت به مامورین یا واحدها یا آیین نامه های دولتی و احقاق حقوق آن ها ، دیوانی به نام دیوان عدالت اداری زیر نظر رئیس قوه قضاییه تاسیس می گردد. حدود اختیارات و نحوه ی عمل این دیوان را قانون، تعیین می کند.»

 دیوان عدالت اداری از این حیث که فقط صالح به رسیدگی به شکایات و دعاوی مصرح در قانون است؛ در مقایسه با دادگاه های عمومی، یک مرجع اختصاصی تلقی می شود؛ اما از این حیث که در رابطه با اختلافات فی ما بین اشخاص و دستگاه های دولتی عمومی دارای صلاحیت است  می تواند یک مرجع عمومی در خصوص رسیدگی به دعاوی و شکایت علیه دستگاه های دولتی و عمومی محسوب شود(بهشتیان، ۱۳۸۷: ۳۲۲-۲۶۹). پس از پیروزی انقلاب اسلامی ایران و با تشکیل دیوان عدالت اداری رسیدگی به شکایات مردم به تصمیمات اتخاذ شده از سوی کمیسیون های اداری در صلاحیت سازمان قرار گرفت و بالتبع افرادی که قبلاً به تشخیص منابع ملی اعتراض که منجر به رد گردیده فرصت یافتند که مجدداً در دیوان مذکور مبادرت به طرح شکایت نمایند و در اجرای این قانون پرونده های زیادی در دیوان تشکیل و در جریان رسیدگی قرار گرفت و در اکثر موارد پرونده های مربوط به اجرای مقررات راجع به پلاک اعتراض شده از سوی دیوان مطالبه و رای صادر میگردید. که البته با توجه به اینکه دیوان عدالت در شهرستان ها فاقد شعبه بوده بسیاری از مردم که وضعیت مالی مناسبی نداشتند موفق به طرح شکایت نشدند و از این جهت چنانچه دارای حقی بودند دچار تضییع گردیده است.

لازم به ذکر است که رای صادره از دیوان مطابق قانون سابق دیوان عدالت اداری قابل اعتراض در شعب تجدید نظر بوده است.و رای شعب تجدید نظر نیز قطعی و لازم الاجراء بود.

با توجه به مشکلات مستحدثه و به لحاظ تشکیل پرونده در دیوان در حجم وسیع و بالاخص به لحاظ عدم تخصص و اشرافیت کافی قضات  دیوان عدالت اداری به مقررات مربوط به منابع طبیعی ونیز عدم توان بعضی از مردم در دسترسی به دیوان در جهت احقاق حقوق خود قانونگذار را بر آن داشت تا در جهت رفع مشکل بر آید و بدین منظور ماده واحده فوق به تصویب مجلس محترم شورای اسلامی رسید.

بند دوم : کمیسیون موضوع ماده واحده قانون تعیین تکلیف اراضی اختلافی

درباره مراجع شبه قضایی اراضی ملی نیز باید گفت که مطابق اصلاحیه نهایی آیین نامه مذکور، هیأت موضوع قانون ماده واحده که از آن به نام کمیسیون ماده واحده یاد خواهیم کرد، از هفت نفر عضو به شرح پیش رو تشکیل می شود:۱ مدیر جهاد کشاورزی؛ ۲- رئیس اداره منابع طبیعی و آبخیزداری؛ ۳- عضو جهاد کشاورزی (کارشناس جنگل و مرتع) با پیشنهاد مدیرکل منابع طبیعی و آبخیزداری و تأیید و ابلاغ رئیس سازمان جهاد کشاورزی؛ ۴- عضو هیأت واگذاری زمین با معرفی مدیر امور اراضی استان (هیئت واگذاری زمین)؛ ۵- قاضی با معرفی رئیس کل دادگستری استان؛ ۶- بر حسب مورد دو نفر از اعضاء شورای اسلامی و یا عشایر محل مربوطه با معرفی دستگاه ذیربط.

مطابق آیین نامه اصلاحی قانون، کمیسیون در محل اداره منابع طبیعی شهرستان یا محل جایگزین دیگر تشکیل می گردد و مسئولیت ادارۀ جلسات آن به عهدۀ رئیس اداره منابع طبیعی شهرستان می باشد و دبیرخانه کمیسیون (هیأت) نیز زیر نظر وی اداره می شود. هیأت بعد از تشکیل در هر شهرستان موظف است با صدور یک نوبت آگهی، موجودیت خود را با تعیین حوزه عمل و محل استقرار، در روزنامه محلی و کثیرالانتشار و الصاق آگهی در معابر حوزه مورد عمل و ابلاغ به متصدیان مساجد محل اعلان نماید. جلسات هیأت با حضور حداقل پنج نفر از هفت نفر رسمیت می یابد و پس از اعلام نظر کارشناسی هیأت، رأی قاضی لازم الاجرا می باشد. صلاحیت کمیسیون بنا به صراحت ماده ماده واحده، رسیدگی به اعتراض اشخاص خصوصی و عمومی نسبت به اجرای ماده ۵۶ قانون حفاظت و بهره برداری است که در نگاه نخست با صلاحیت کمیسیون موضوع ماده ۵۶ مساوی به نظر می رسد ولی با تدقیق در در ماده واحده در خصوص صلاحیت هیأت، نظر به اینکه طبق تبصره ۲ ماده واحده، دیوان عدالت اداری مکلف گردیده کلیه پرونده های موجود که مختومه نشده را به کمیسیون موضوع این قانون ارجاع نماید، صلاحیت کمیسیون علاوه بر رسیدگی به اعتراضات اشخاص نسبت به نظریه تشخیص اراضی ملی موضوع ماده ۵۶ قانون حفاظت و بهره برداری و ماده ۲ قانون حفظ و حمایت از منابع طبیعی، رسیدگی به اعتراضات اشخاص نسبت به آراء کمیسیون مقرر در ماده ۵۶ قانون حفاظت و بهره برداری نیز می باشد، یعنی کمیسیون ماده واحده در خصوص کمیسیون موضوع ماده ۵۶ یا تشخیص موضوع ماده ۲ قانون حفظ و حمایت از منابع طبیعی به عنوان مرجع رسیدگی کننده به اعتراضات اشخاص بوده و حتی نسبت به آرائی که در نتیجه اعتراض به تشخیص آگهی منابع ملی در کمیسیون ماده ۵۶ صادر گردیده، صالح به رسیدگی مجدد و صدور رأی است. نظر به اینکه صلاحیت کمیسیون موضوع ماده واحده تشخیص اراضی ملی یا مستثنیات می باشد، نخست به مستثنیات حکم مقرر در ماده ۱ قانون ملی شدن جنگل ها و مراتع که به وسیله ماده ۲ آن قانون و دیگر قوانین و مقررات تعیین شده و از شمول حکم ملی شدن خارجند، می پردازیم ( منظور از مستثنیات حکم قانون، بخشی از عرصه و اعیانی مجاور و محاط جنگل ها و مراتع است که بنا به ملاحظاتی مشمول حکم ملی شدن قرار نمی گیرند. مستثنیات شامل موارد ذیل است :

به موجب تبصره ۳ از ماده ۴ قانون ملی شدن جنگل ها عرصه و محاط و تأسیسات و خانه های روستایی و همچنین زمین های زراعی و باغات واقع در محدوده اسناد مالکیت جنگل ها و مراتع که تا تاریخ تصویب این قانون احداث شده اند مشمول ماده یک این قانون نخواهند بود.

مراتع غیرمشجری که به نام مرتع دارای سند مالکیت هستند چنانچه با توجه به قانون اصلاحات ارضی مصوب سال ۴۰، ضمن املاک زاید بر حد نصاب به دولت انتقال یافته و یا در آتیه انتقال یابد، در اختیار سازمان اصلاحات ارضی باقی می ماند … و هر چند متعلق به دولت و در اختیار سازمان دولتی می باشند، مستثنی از حکم ملی شدن تلقی می گردند.

مفاد ماده ۳۶ قانون حفاظت و بهره برداری راجع به مراتع غیرمشجر را هم می توان نوعی استثنای مطلق غیرمستقیم بر ماده یک قانون ملی شدن جنگل ها قلمداد نمود.

اراضی موضوع شق ب بند ۲ ماده ۴ قانون ملی شدن جنگل ها نیز جزو مستثنیاتی است که تحت شرایطی، قانونگذار امکان ابطال آن و تعلق آن به دولت را پیش بینی نموده است.

بند سوم: نقد و بررسی ماده واحده

از آنچه در این مبحث گذشت می توان انتقادات وارد بر ماده واحده و چگونگی رسیدگی مرجع تعیین شده در آن را دریافت و به نظر می­رسد نیازی به تکرار آن نباشد. در این جا به طور خلاصه اشاره می کنیم که مشکلات مرتبط با این موضوع که شرح و تفصیل آن در مباحث گذشته آمد را می توان به دو دسته تقسیم کرد: دستۀ اول مشکلات ناشی از ایرادات قانون که خود ناشی از عواملی مانند چالش تاریخی شرع و عرف و یا تعارضات قانونگذاری در دهه اول انقلاب بین لوازم حتمی نظم اجتماعی جدید با مقررات اولیۀ شرع و ضعف قوۀ قانونگذاری کشور در انطباق موازین شرعی با نیازها و معضلات روز، بی دقتی و عدم آینده­نگری در تصویب قانون و بی­توجهی به اهداف بلند مدت و اصول صحیح قانون­نویسی، عدم استفاده از نظرات کارشناسی و تجربیات موجود در تنظیم مواد قانون است. مسائلی از قبیل قابلیت و یا عدم قابلیت اعتراض و مرجع آن، مسأله اراضی واقع در محدودۀ قانونی شهرها و حریم روستاها، ابقای بی دلیل تبصرۀ ۴ ماده واحده، عدم تعریف دقیق از مالکین و اشخاص دارای حق اعتراض در این دسته قرار می­گیرند. بر این اشکالات (در مقایسه با کمیسیون ماده ۵۶) می­توان مسکوت گذاشتن یا سلب اختیار موضوع تبصرۀ ۲ اصلاحی ماده ۵۶ قانون حفاظت و بهره ­برداری مبنی بر رسیدگی و اعلام نظر نسبت به تمامی پلاکی که قسمتی از آن مورد اعتراض قرارگرفته است را نیز افزود. چنانکه گفته شد این اختیار از جهت کاهش بار اعتراضات و کنترل یک بارۀ تشخیص انجام شده و درنهایت ثتبیت وضعیت منابع ملی و مستثنیات پلاک بسیار مفید بود. باتوجه به این که صلاحیت­های یک مرجع رسیدگی نیاز به تصریح قانون دارد و در ماده واحده چنین اختیاری پیش ­بینی نشد، عملا کمیسیون در مورد برخی پلاک­ها با اعتراض اشخاص در قطعات مختلف چندین بار مجبور به رسیدگی هستند.

دستۀ دوم اشکالات ناشی از سوء اجرا و نیز برداشت­های سلیقه­ای، و کم توجهی به مبانی و اصول اولیه در تفسیر قوانین توسط مجریان است که شامل مسائلی مانند اختلاف بر سر ابقاء یا عدم ابقای کمیسیون های ماده ۵۶، حق اعتراض سازمان جنگل­ها و مراتع به تشخیص های قبلی، تعیین اعضاء غیرقانونی پس از ادغام وزارتخانه های جهاد سازندگی و کشاورزی و … است. این مشکلات منجر به اختلاف و تشتت آراء بین کمیسیون­ها، دادگاه­ها، شعب دیوان عدالت اداری و صدور آراء وحدت رویۀ متعدد از هیأت عمومی دیوان عالی کشور و هیأت عمومی دیوان عدالت اداری گردید. همچنین آیین نامه اجرایی آن نیز بیش از چهار بار دستخوش تغییرات اساسی شد و تا کنون بیش از ۱۱ رأی از هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در مورد ابطال موادی از آیین نامه اجرایی و نیز دستورالعمل­های مرتبط صادر گردیده است. این حجم آراء وحدت رویه و دخالت مراجع عالی قضایی کشور قطعاً نشان دهنده اختلاف نظر شدید مراجع قانونی در برداشت از ماده واحده­ای چند سطری و ابهام، اجمال و یا ناکار آمدی قوانین مربوط است. این اختلافها -گر چه در عالم حقوق طبیعی به نظر می­رسد- اما نهایتاً تأمین اهداف اصلی قانونگذار (ایجاد نظم – گسترش عدالت) را زیر سؤال برده و موجبات سرگردانی و بلاتکلیفی مردم، عدم ثبات و مهمتر از همه بی اعتمادی نسبت به قانون و تزلزل مالکیت را فراهم می سازد که موارد بسیاری از این سرگردانی و بلاتکلیفی در عمل مشاهده شده است. مثلا در مقطع دو ساله­ای که اغلب دادگاه­ها با برداشتی ناصحیح از رأی ناصحیح شمارۀ ۲۳۶-۷/۷/۸۱ هیأت عمومی دیوان عدالت اداری (ابطال ماده ۹ آیین­نامۀ اجرایی ماده واحده)، آراء کمیسیون­ها را قطعی و غیرقابل­اعتراض تلقی می­کردند، در مواردی زمین ملی شده­ای که اعتراض اشخاص نسبت به آن در کمیسیون مردود اعلام شده بود، با اتکاء به قطعی بودن رأی کمیسیون ماده واحده، جهت کشت گونه­های مثمر و غیرمثمر درختان به اشخاص واگذار و قرارداد اجاره منعقد گردید. پس از اجرای طرح و سرمایه گذاری کلان مجری طرح (مستأجر زمین ملی) رأی وحدت رویۀ شمارۀ ۶۶۵-۱۸/۱/۸۳ دیوان عالی کشور صادر و مجددا آراء کمیسیون قابل اعتراض شناخته شد. ذینفع بلافاصله به رأی کمیسیون ماده واحده اعتراض و این بار اعتراض وی در دادگاه عمومی وارد تشخیص و زمین به عنوان مستثنیات قانونی اعلام و به­تبع آن اداره منابع طبیعی مکلف به اعادۀ زمین به شخص اخیر گردید. با این وصف، وضعیت کسی که با اجازه و با اتکاء به تصمیم مراجع قانونی اقدام به­ سرمایه­گذاری نموده روشن است.

علاوه بر آن مشکلات اجرایی ازجمله دشواری تشکیل کمیسیون­ها و حضور همزمان چند عضو که نوعاً دارای مشاغل اجرایی و اداری و گرفتاری‌های ناشی از آن هستند و تعویض زود به زود مقامات اجرایی عضو کمیسیون به دلیل عدم ثبات مدیریت‌ها که باعث از دست رفتن تجربیات حاصله اعضاء و ناآشنایی اعضاء جدید با چگونگی عملکرد کمیسیون و در نتیجه صدور آراء غیرمنطبق با قانون می­شود و نیز تقابل دیدگاه­ها و نظرات کارشناسی بر محور دیدگاه سازمانی اعضا (و نه نظر فنی و کارشناسی) چنانکه به عنوان مثال در اکثر پرونده‌ها نمایندگان سازمان جهاد کشاورزی و مدیریت امور اراضی بر مستثنیات بودن عرصه و رئیس اداره منابع طبیعی و کارشناس منابع طبیعی بر ملّی بودن عرصه اظهار نظر می‌نمایند به صورتی که «…این موضوع یک روال همه گیر در پرونده‌ها شده است و لذا قضات کمیسیون به نظرات کارشناسی توجه و اعتماد چندانی نمی‌نمایند». ازجمله مشکلات عملی اجرای ماده واحده است.

به لحاظ اصول و قواعد دادرسی نیز جایگاه کمیسیون موضوع ماده واحده دارای ابهام است. زیرا از یک طرف نمی­توان کمیسیون ماده واحده را مرجعی اداری به حساب آورد. زیرا رأی آن توسط یک نفر قاضی دادگستری انشاء و در نتیجه «واجد اوصاف و خصوصیات و اعتبار رأی مقام قضا بوده و از مصادیق تصمیمات و آراء قطعی مراجع اختصاصی اداری … نمی باشد» و در دیوان عدالت اداری هم قابل اعتراض نیست؛ از سوی دیگر، این کمیسیون به لحاظ آن­که خارج از سازمان دادگستری و زیر نظر «قوۀ مجریه» تشکیل می­شود، مرجعی قضایی هم نیست.

مرجع اعتراض به این رأی نیز دادگاه عمومی تعیین شده­است و توسط یک نفر قاضی که به لحاظ جایگاه قضایی هم­طراز قاضی کمیسیون است رسیدگی می­شود و این امر (که رأی یک قاضی نزد قاضی هم­طراز دیگری مورد اعتراض و رسیدگی قراربگیرد) خود امر غریبی است. زیرا علی­القاعده مرجع تجدیدنظر از رأی قاضی، باید از حیث سلسله مراتب قضایی واجد شأن و جایگاه قضایی بالاتری نسبت به مرجع صادرکننده رأی معترض عنه باشد.

اما مشکل اصلی و مهم ماده واحده مصوب، همان عدم تعیین هیچ گونه مهلت مقطوع قانونی برای اعتراض به تشخیص­های گذشته و جدید و همچنین اعتراض به آراء کمیسیون و در نتیجه تزلزل همیشگی مالکیت دولت بر اراضی ملی است. موضوع عدم تعیین مهلت اعتراض به اصل تشخیص چون مشترک بین همۀ مصوبات پس از انقلاب اسلامی است در آخر این فصل بررسی خواهد شد؛ اما آنچه مربوط به هیأت ماده واحده است و عجیب به نظر می­رسد عدم تعیین مهلت برای اعتراض به آراء کمیسیون است. زیرا گرچه پذیرش تعیین مهلت اعتراض به اصل تشخیص به دلایلی که خواهد آمد توسط شورای نگهبان در وضعیت فعلی نیز دشوار به نظر می­رسد، اما با اخذ وحدت ملاک از مهلت­های تعیین شده برای تجدیدنظرخواهی در قوانین آیین دادرسی و نیز ماده ۱۸ اصلاحی قانون تشکیل دادگاه­های عمومی و انقلاب مصوب ۲۴/۱۰/۸۵ که به تأیید شورای نگهبان رسیده است و مهلت اعتراض نامحدود به آراء محاکم را به­طور کلی از نظام قضایی ایران برچیده است، لازم بود قانونگذار برای اعتراض به آراء کمیسیون ماده واحده مهلتی تعیین می نمود تا لااقل تشخیص نسبت به اراضی که اعتراض نسبت به آن رسیدگی شده قطعیت واقعی یافته و برای همیشه متزلزل نماند. اما جالب آنکه در اصلاحیه مورخ ۵/۶/۸۷ مجلس شورای اسلامی نیز این موضوع لحاظ نگردید و صرفا به قابلیت اعتراض به آراء کمیسیون در دادگاه عمومی و تجدیدنظر به صورت مطلق اشاره شد.

گفتار چهارم: شعبه دادگاه ویژه در مرکز(خاتمه صلاحیت کمیسیون ماده واحده)

نامحدود بودن مهلت اعتراض به ملی اعلام شدن اراضی نزد کمیسیون ماده واحده تاکنون صدمات جبران ناپذیری به اراضی ملی و جنگل ها و مراتع زده تا آنجا که قانونگذار در صدد وضع مجدد محدودیت در مهلت و شرایط اعتراض به آن ها برآمد.

قانونگذار به موجب تبصره یک ماده ۹ قانون افزایش بهره وری، آخرین مهلت پذیرش اعتراض اشخاص توسط دبیرخانه این کمیسیون ها را ۱۱/۶/۱۳۹۰ اعلام نمود. به موجب این مصوبه، اعتراض اشخاص بعد از این تاریخ فقط توسط شعب ویژه دادگاه ها در مرکز که توسط رئیس قوه قضاییه تعیین می شود قابل رسیدگی است.

به تبع این مصوبه قانونی، وزارت جهاد کشاورزی آیین نامه اجرایی قانون تعیین تکلیف اراضی اختلافی موضوع اجرای ماده ۵۶ قانون حفاظت و بهره برداری از جنگل ها و مراتع را به تاریخ ۱۷ خرداد ۱۳۹۰ تصویب نمود که به موجب ماده ۱۹ آیین نامه اصلاحی مذکور : (با عنایت به تبصره ۱ ماده ۹ قانون افزایش بهره وری بخش کشاورزی و منابع طبیعی، دبیرخانه هیئت صرفا تا تاریخ ۱۱/۶/۹۰ مکلف به پذیرش اعتراض می باشد و پس از این تاریخ، شعب ویژه مرجع پذیرش اعتراض می باشند)

به موجب مصوبه قانونی و آیین نامه اصلاحی صدرالاشاره، کمیسیون ماده واحده هم اکنون مجاز به پذیرش اعتراضات جدید نیست و فقط تا پایان رسیدگی به اعتراضات مطروحه قبلی موجودیت خود را حفظ خواهد نمود و پس از آن به لحاظ انتفای مأموریت محوله، عملا منحل خواهد بود. از نکات مثبت آیین نامه اصلاحی جدید، درج برخی تشریفات آیین دادرسی نظیر رفع نقص در دادرسی مدنی (تبصره یک ماده ۶) و مهمتر از آن، ملزم نمودن کمیسیون به بهره گیری از نقشه UTM دار   و نیز تفسیر نقشه های هوایی سنوات سابق از جمله در بند ۴ تبصره ۶ ماده ۶ آیین نامه اصلاحی و همچنین ذکر ضرورت تطبیق محل مورد اعتراض با نقشه اجزای مقررات در تبصره ۲ ماده ۹ آیین نامه می باشد که در اثبات یا رد اعتراضات بر مبنای مستندات فنی موثر خواهند بود.

بند اول: زمینه های تصویب قانون

کمیسیون­های ماده واحده در طول ۲۳ سال با همۀ فراز و نشیب­ها به ترتیبی که گفته شد به عنوان مرجع بدوی رسیدگی به اعتراضات عمل نمودند. کم دقتی در تنظیم و تصویب ماده واحده و اجرای آن، اختلاف نظر مجریان و برداشت­های متفاوت از قانون مشکلاتی را ایجاد نمود و پیچ­وخم‌هایی در اجرای ماده واحده بوجود آورد که به گوشه‌ای از آنها اشاره شد. اما مهمترین معضل مربوط به اجرای مقررات تشخیص و «اعتراض» همانا بی ثباتی و تزلزل دائمی مالکیت دولت بر منابع ملی و تغییرات پی در پی اسناد و نقشه‌های تهیه شده ناشی از قابل اعتراض بودن همیشگی تشخیص‌های انجام شده و همچنین عدم تعیین مهلت قانونی برای اعتراض به آراء صادره از کمیسیون ماده واحده است.

لذا مسئولان سازمان جنگل­ها و مراتع همواره در پی آن بوده‌اند که با آماده سازی سازوکار قانونی، مسألۀ «قطعیت» تشخیص‌های انجام شده را به نحوی حل نموده و ضمن مسدود نمودن راه اعتراض به تشخیص‌های گذشته و تثبیت مالکیت دولت بر اراضی ملی، اعتراض به تشخیص‌های جدید را نیز مقید به مهلت قانونی مشخصی نمایند.

مطرح شدن طرح قانونی «افزایش بهره­وری در بخش کشاورزی» در مجلس فرصتی را برای این منظور فراهم آورد پیش­نویس اولیۀ این طرح شامل ۱۶ ماده و همچنانکه از عنوان آن پیداست عمدتاً مربوط به بخش کشاورزی بود. صرفا در ماده ۸ آن مقرراتی در مورد اراضی ملّی واقع در حریم شهرها و شهرک‌ها وجود داشت. سازمان جنگل­ها و مراتع به منظور استفاده از ظرفیت قانونی طرح یادشده برای رفع تنگناها و نارسایی­های حقوقی بخش منابع طبیعی، مکاتباتی را با کمیسیون رسیدگی به این طرح شروع و مهمترین معضل موجود در بخش تشخیص و ممیزی اراضی را با ارائه پیشنهاداتی مطرح و سعی در گنجاندن آن در متن طرح داشت تا به این وسیله حداقل خواست دیرینه مسئولان مبنی بر قطعیت تشخیص‌های گذشته محقق شده و یکبار برای همیشه پرونده اعتراضات بسته و مالکیت دولت و اشخاص تثبیت گردد. عنوان طرح نیز به «… افزایش بهره­وری بخش کشاورزی و منابع طبیعی» تغییر یافت.

امّا باز هم بی­توجهی و بی­دقتی قانون­نویسان، تنگناهای موجود ناشی از نگاه شورای نگهبان و فشارهای بیرونی و مهمتر از همه عجله و شتاب در تدوین قانونی که اساساً و از ابتدا ربطی به موضوع نداشت باعث شد نه تنها مشکلی از مکشلات موجود حل نگردد، بلکه این بار نیز متن قانونی غیر دقیق و مشکل آفرین دیگری به تصویب برسد.

ماده ۹ این قانون وزارت جهاد کشاورزی را مکلف نمود با اجراء مقررات مربوط به تشخیص، حداکثر تا پایان برنامه پنجساله پنجم، سند مالکیت عرصه های ملی را اخذ نماید. (شرح این ماده در فصل اول گذشت) تبصرۀ این ماده در مورد رسیدگی به اعتراضات اشعار می دارد:

«اشخاص ذینفع که قبلاً به اعتراض آنان در مراجع ذیصلاح اداری و قضایی رسیدگی نشده باشد می‌توانند ظرف مدت یک سال پس از لازم الاجرا شدن این قانون نسبت به اجرای مقررات اعتراض و آن را در دبیرخانۀ هیأت موضوع ماده واحده قانون تعیین تکلیف اراضی اختلافی موضوع اجرای ماده ۵۶ قانون حفاظت و بهره بردرای از جنگل­ها و مراتع مصوب ۲۹/۶/۶۷ شهرستان مربوطه ثبت نمایند و پس از انقضاء مهلت مذکور در این ماده، چنانچه ذینفع، حکم قانونی مبنی بر احراز مالکیت قطعی و نهایی خود (در شعب رسیدگی ویژه‌ای که بدین منظور در مرکز از سوی رئیس قوه قضائیه تعیین و ایجاد می‌شود) دریافت نموده باشد، دولت مکلف است در صورت امکان عین زمین را به وی تحویل داده و یا اگر امکان پذیر نباشد، و در صورت رضایت مالک عوض زمین یا قیمت کارشناسی آن را پرداخت نماید».

چنانکه ملاحظه می‌شود، مطابق این تبصره، کمیسیون های ماده واحده مجاز بودند تا یک سال پس از لازم الاجرا شدن این قانون اعتراض اشخاص نسبت به تشخیص‌های انجام شده را بپذیرند. قانون مذکور در تاریخ ۲۶/۵/۸۹ در روزنامه رسمی کشور به چاپ رسید و با توجه به ماده ۲ قانون مدنی در تاریخ ۱۱/۶/۸۹ لازم­الاجرا گردید. بنابراین دبیرخانه کمیسیون­های ماده واحده تا آخر وقت اداری روز ۱۲/۶/۹۰ اقدام به پذیرش و ثبت اعتراضات نمودند. این کمیسیون­ها تا زمان رسیدگی و صدور رأی نسبت به تمامی اعتراضات ثبت شده تا تاریخ فوق مفتوح و پس از آن منحل خواهد شد. قانون مهلتی برای رسیدگی کمیسیون پیش بینی ننموده و این مدت به تعداد اعتراضات ثبت شده و سرعت رسیدگی بستگی خواهد داشت.

با توجه به تصریح قانونگذار در خاتمه ماموریت کمیسیون ماده واحده و محول نمودن رسیدگی اولیه به اعتراض اشخاص به تشخیص اراضی ملی می توان گفت بدین ترتیب قانونگذار با حذف کمیسیون مذکور، روند اعتراض به ملی تشخیص داده شدن اراضی را با دگرگونی بی سابقه ای مواجه نموده و مرجع مستقیم و اولیه رسیدگی به اعتراض از یک مرجع اداری یا شبه قضایی به مرجع قضایی یعنی شعب ویژه دادگاه های دادگستری در مرکز استان ها محول شده است. در دوره حیات کمیسیون ماده واحده نیز به دلیل اینکه حق رأی در انحصار قاضی عضو کمیسیون بود، حتی وی می توانست بر خلاف نظریه کارشناسی کلیه اعضا انشا رای نماید و این اختیار قاضی عضو کمیسیون بر خلاف اهداف قانوگذاز در تعیین ترکیب تخصصی و کارشناسی برای آن بود البته با این تغییر و تاسیس جدید قانونی، عملا حضور سایر اعضاء در رسیدگی اولیه به اعتراض منتفی شده است و قاضی رأسا رسیدگی و انشا رای می نماید و حتی ملزم به جلب نظر کارشناسان رسمی دادگستری نیز نیست. البته در کنار این ایراد نمی توان کوتاه شدن مراحل رسیدگی به اعتراضات به میزان یک مرحله را به عنوان یک مزیت نادیده گرفت.

بنددوم: شاخص های اصلی رسیدگی

شاخص های اصلی رسیدگی در تاسیس جدید حقوقی تشخیص اراضی ملی را می توان تحت موارد ذیل احصاء نمود:

مرجع رسیدگی کننده از یک ترکیب جمعی به مرجعی با صلاحیت انحصاری یک قاضی برای صدور رای تغییر یافته است.

دادگاه رسیدگی کننده هیچ گونه الزامی به استفاده از نظر کارشناسان و سازمان های تخصصی ندارد.

دادگاه در قانون مربوطه ملزم به استفاده از فناوری های جدید نظیر تصاویر ماهواره ای، آزمایشات دقیق خاک شناسی و امثالهم نشده است.

با حذف کمیسیون ماده واحده که رأی آن قابل اعتراض در دادگاه بود، تعداد مراحل رسیدگی به اعتراضات کاهش یافت.

دادگاه نسبت به کمیسیون های سابق، نسبت به طرفین از بی طرفی بیشتری برخوردار است.

سیر تحول رسیدگی به اعتراض اشخاص نسبت به ملی اعلام شدن اراضی مشتمل بر موارد متعددی بوده که می توان آخرین تحول را به شرح ذیل خلاصه نمود:

الف) تغییر در تعداد اعضای مرجع رسیدگی کننده و ترکیب آن

در سیر تحولات قانونی مراجع رسیدگی به اعتراض اشخاص به ملی شدن اراضی، کمیسیون موضوع ماده ۵۶ ترکیبی جمعی داشت که همگی در تصمیم گیری حق رأی داشتند ولی در کمیسیون ماده واحده، صدور رأی نهایی فقط با قاضی عضو بود و با انحلال این کمیسیون، از سال ۱۳۹۰ دادگاه رأسا و با تصمیم انفرادی یک نفر قاضی مبادرت به صدور رأی می نماید.

اضافه بر آن کمیسیون ماده ۵۶ اعضایی با سطح سیاسی و اداری بالاتر و اعضایی دولتی حاکمیتی داشت ولی این ترکیب غیرکارشناسی و غیرتخصصی بود ولی کمیسیون ماده واحده ترکیبی با حضور نمایندگان بیشتری از سازمان های تخصصی داشت. وجود دو نفر نمایندگان اهالی روستاها یا عشایر به عنوان طیف طرف دعوی از نقاط قوت کمیسیون ماده واحده نسبت به کمیسیون ماده ۵۶ بود. البته در دادگاه جدید التاسیس موضوع قانون افزایش بهره وری، این فقط قاضی است که بدون حتی الزام به اخذ نظر مشورتی رأی صادر می نماید(میرزایی، ۱۳۹۲، ۷۰-۵۱).

ب) تغییر در تعداد مراحل رسیدگی و استفاده از نظرات کارشناسی

از این حیث، کمیسیون ماده ۵۶ کمترین مراحل رسیدگی را داشت چون رای کمیسیون حداقل تا قبل از تاسیس دیوان عدالت اداری در سال ۱۳۶۱ قطعی و نهایی بود. رای کمیسیون ماده واحده قابل اعتراض در دادگاه های دادگستری بود و این بدان معنی بود که در دو مرحله بدوی و تجدیدنظر، مجددا رسیدگی و رأی صادر می شد. با انحلال کمیسیون ماده واحده، از سال ۱۳۹۰ مراحل رسیدگی از چهار مرحله به دو یا سه مرحله کاهش یافته است.

علاوه بر مورد فوق کمیسیون ماده ۵۶ فقط یک نفر نماینده سازمان تخصصی را در ترکیب خود داشت ولی در کمیسیون ماده واحده تعداد نمایندگان این سازمان ها بیشتر شد. احتمال عدم بی طرفی آن ها به لحاظ وابستگی سازمانی با حضور دو نفر نمایندگان محل تعدیل شده بود. با تاسیس دادگاه ویژه از سال ۱۳۹۰، حضور ثابت کارشناسان یا نمایندگان سازمان های تخصصی در فرآیند رسیدگی منتفی شده است. البته قاضی مطابق قانون آیین دادرسی مدنی می تواند از نظر کارشناسان رسمی دادگستری استفاده نماید.

تفسیر قوۀ قضائیه و تشکیل شعب ویژه در مراکز استان­ها

پس از گذشت مهلت قانونی ثبت اعتراض در دبیرخانه‌ها، نوبت به تشکیل شعبۀ ویژه موضوع این ماده رسید. به طور معمول و متبادر از کلمه «مرکز» در قوانین و مقررات، مرکز کشور و پایتخت یعنی شهر تهران (مرکز اداری و سیاسی کشور) است. لذا بنا به دستور و ابلاغ رئیس قوۀ قضائیه، شعبه ۱۰۵۰ دادگاه عمومی (حقوقی) تهران مستقر در دادسرای ناحیۀ ۳ تهران جهت رسیدگی به اعتراضات موضوع تبصرۀ ۱ ماده ۹ مرقوم تشکیل و به عنوان شعبه ویژۀ رسیدگی به اعتراضات نسبت به ملی شدن اراضی شروع به کار نمود. موضوع از طریق دفتر رییس قوهِ قضائیه و به سازمان جنگل­ها و مراتع و از آن طریق جهت اطلاع رسانی به مردم به ادارات منابع طبیعی سراسر کشور اعلام شد.

با تشکیل این شعبه به یکباره سیل اعتراضات از سراسر کشور روانۀ آن شد. در عرض کمتر از چند ماه چند هزار دادخواست در دفتر شعبه به ثبت رسید. طبیعی است یک شعبۀ دادگاه عمومی به هیچ عنوان قادر به رسیدگی به انبوه دعاوی ثبت شده نبود و درنتیجه بی تدبیری قانونگذار معضل جدیدی ایجاد نمود.

لذا رئیس قوه قضائیه این بار با تفسیری بدیع و آشکارا خلاف نص از کلمۀ «مرکز» مندرج در تبصرۀ ۱ ماده ۹، آن را به «مرکز استان» تعبیر و طی بخشنامه شماره ۱۰۰/۴۸۱۶۷/۹۰۰۰ مورخ ۱۸/۱۰/۸۹ مندرج در روزنامه رسمی شماره ۱۹۴۷۶- ۲۱/۱۰/۹۰ از رؤسای کل دادگستری استان­ها خواست «با لحاظ صلاحیت و تجارب قضات نسبت به اختصاص شعبه و عند اللزوم شعبی از دادگاه­های عمومی حقوقی در شهرستان مرکز استان برای رسیدگی به این نوع پرونده‌ها اقدام نمایند.»

این تفسیر آشکارا اجتهاد در مقابل نص است. زیرا علاوه بر آنکه در سوابق پیشنهادات سازمان جنگل­ها و مراتع و اهداف این سازمان تمرکز رسیدگی‌ها در شعبه خاصی در پایتخت کشور مدنظر بود، می‌توان گفت چنانچه منظور قانونگذار مرکز استان می­بود، با توجه به تعدد استان­های کشور و به تبع آن تعدد مراکز آن­ها می‌بایست از لفظ «مراکز استان‌ها»، استفاده نماید:( شعب ویژه‌ای که در مراکز استان­ها از سوی رئیس قوه قضائیه..) بنابراین، استفاده از واژۀ «مرکز» که به صورت «منفرد» و «معرفه» به کار رفته، حاکی از آن است که منظور قانونگذار معنی نزدیک و عرفی آن یعنی «مرکز کشور» بوده است. تبادر عرفی از این واژه نیز این برداشت را تأیید می‌کند. بنابراین تفسیر رییس قوۀ قضاییه هرچند با مصالح عملی مرتبط با موضوع انطباق دارد اما خلاف نص قانون است.

بند سوم: صلاحیت شعبۀ ویژه رسیدگی به پرونده های منابع طبیعی

با توجه به متن تبصرۀ یک ماده ۹ و زمینه‌های تصویب آن و نیز رویه فعلی این شعب در کمتر از یکسال گذشته می‌توان بر آن بود:

۱- شعبه به اعتراضات واصله در خصوص تمامی تشخیص‌های انجام شده در مورد اراضی که از نظر مقررات تقسیمات کشوری در محدودۀ جغرافیایی استان محل تشکیل آن قرارگرفته و قبلاً  در یکی از مراجع سابق (کمیسیون‌های ماده ۲۰، ماده ۵۶ و ماده واحده، دیوان عدالت اداری) مورد رسیدگی ماهیتی قرار نگرفته باشد رسیدگی می کند. بنابراین چنانچه افرادی در یکی از مراجع یاد شده اعتراض نموده و بنا به دلایل شکلی (مانند نقص در مدارک) پرونده با صدور رأی مختومه و یا بدون صدور رأی در مرجع مذکور بایگانی شده باشد، می‌توانند اعتراض خود را در شعب ویژه مطرح نمایند. زیرا عبارت «به اعتراض آنان… رسیدگی نشده باشد» ظهور در رسیدگی ماهیتی دارد. منظور از رسیدگی «ماهیتی» اظهار نظر در خصوص اینکه عرصه مورد نظر به صورت صحیح و قانونی ملی شده و منطبق با تعریف اراضی ملّی بوده است یا خیر و یا تشخیص سابق مأموران منابع طبیعی صحیح بوده است یا خیر ؟ می‌باشد.

۲- علیرغم ظاهر عبارت تبصره «…ذینفع حکم قانونی مبنی بر احراز مالکیت قطعی و نهایی خود…. در شعب رسیدگی ویژه…. دریافت نموده باشد» به نظر ما، منظور قانونگذار همان اعتراض به نحوۀ اجرای مقررات ملی شدن بوده و خواستۀ معترض در دادخواست تقدیمی، «اعتراض به تشخیص مأموران منابع طبیعی نسبت به …. متر مربع از اراضی پلاک … و اعلام آن به عنوان مستثنیات قانونی» خواهد بود. زیرا مسلّم است که مالکیت عرصۀ مورد اعتراض با اجرای مقررات ملّی شدن از آن دولت بوده و احراز مالکیت معترض صرفاً با اعتراض به نحوۀ اجرای مقررات و ابطال برگ تشخیص ممکن است. بنابراین درج عباراتی مانند «اثبات مالکیت خواهان…» و یا «احراز مالکیت…» و… در ستون خواسته صحیح نبوده و دعوی مطرح شده بنا به مفهوم مخالف ماده ۲ قانون آیین دادرسی مدنی قابل استماع نخواهد بود. سوابق موضوع و رویۀ عملی اکثر شعب ویژه در مدت کوتاه تشکیل آن این برداشت را تأیید می­ کند.

۳- شعبۀ ویژه به لحاظ تشکیلات قضایی، مرجع قضایی اختصاصی نبوده و صلاحیت آن نسبت به سایر شعب دادگاه عمومی ذاتی نیست. زیرا به تصریح قانون، شعبه‌ای از دادگاه عمومی است که توسط رئیس دادگستری استان به این منظور اختصاص یافته است. در صورت ارجاع پروندۀ اعتراض به ملی شدن، به شعبۀ دیگر دادگاه عمومی حقوقی در شهرستان مرکز استان، قاضی شعبۀ اخیر با صدور قرار امتناع از رسیدگی، پرونده را جهت ارجاع به شعبۀ ویژه نزد رئیس حوزه قضایی اعاده می نماید. زیرا صدور قرار عدم صلاحیت شعبۀ دادگاهی نسبت به شعبۀ دیگر همان دادگاه، در حوزۀ قضایی واحد منتفی است.

۴- بدیهی است رسیدگی در شعبۀ ویژه با تقدیم دادخواست و مطابق مقررات آیین دادرسی دادگاه­های عمومی و انقلاب در امور مدنی انجام می شود. دادگاه مجاز به استفاده از تمامی ادّلۀ قانونی بوده و ارجاع امر به کارشناسان رسمی دادگستری (در رشته کشاورزی و منابع طبیعی و یا تفسیر عکسهای هوایی) معاینه محل و تحقیق محلّی از جمله این دلایل خواهد بود. قاضی شعبۀ ویژه به عنوان مقامی قضایی در استفاده از ادله‌ای مانند شهادت شهود، یا تحقیق محلّی، معاینه محل و…. برای احراز تصرفات مالکانۀ معترضین و تعیین اعتبار یا عدم اعتبار ادّله مذکور از صلاحیت قانونی برخوردار بوده و از این جهت اعمال راه حل پیشنهادی در این تحقیق جهت احراز سمت معترضین و چگونگی پذیرش اسناد عادی در دادگاه با مشکل کمتری نسبت به کمیسیون‌های ماده واحده روبرو خواهد بود. با این تأکید که همچنان صدور رأی از شعبۀ ویژه مبنی بر نقض تشخیص و مستثنی شناخته عرصه از شمول منابع ملی، الزاماً به معنی مالکیت معترض نبوده و صدورسند مالکیت به نام وی مستلزم مالک شناختن معترض و طی مراحل قانونی بر اساس قوانین ثبتی خواهد بود.

۵- آراء صادر از کمیسیون‌های ماده واحده همچنان قابل اعتراض در دادگاه عمومی محل وقوع اراضی خواهد بود. به عبارت دیگر شعبۀ ویژه صرفاً به عنوان مرجع بدوی به اعتراضات نسبت به «تشخیص» رسیدگی خواهد کرد. یعنی عبارت ذیل ماده واحده (اصلاحیه مورخ ۵/۳/۸۷) مبنی بر قابل اعتراض بودن آراء کمیسیون ماده واحده در شعب دادگاه بدوی و تجدیدنظر، با تصویب تبصرۀ یک یاد شده نسخ نشده است. روشن است که دادخواست اعتراض به آراء صادره از کمیسیون ماده واحده شهرستان مرکز استان ممکن است برای رسیدگی به شعبه مذکور به عنوان شعبه‌ای از دادگاه عمومی (نه شعبۀ ویژه) ارجاع شود.

بند چهارم: چگونگی فعالیت شعب ویژه استان ها

با توجه به گزارش استان ها، فعالیت و تعامل شعبات ویژه با ادارات منابع طبیعی به طور خلاصه در سه مورد عنوان می گردد:

الف) در بعضی از استان ها شعبات ویژه اصولا هیچ گونه استعلامی از ادارات منابع طبیعی انجام نمی دهند و صرفا پس از اعتراض و تشکیل پرونده توسط معترض توسط دفتر شعبه، اخطاریه زمان حضور در جلسه به ادارات منابع طبیعی اعلام و نمایندگان حقوقی شهرستان ها یا در جلسات حضور و یا لایحه دفاعیه تقدیم می نمایند.

ب) در بعضی  از استان ها شعبات ویژه از ادارات منابع طبیعی، محل مورد اعتراض را استعلام و ادارات منابع طبیعی پس از بررسی محدوده مورد اعتراض نسبت به پاسخ استعلام شعبۀ ویژه اقدام و پس از اخطار زمان حضور در جلسه مشخص و کارشناسان حقوقی ادارات منابع طبیعی در جلسه جهت دفاع از پرونده شرکت می نمایند.

ج) در بعضی از استان ها با توجه به هماهنگی بعمل آمده با دادگستری استان ها و شعبات ویژه، قبل از طرح موضوع دعوی ابتدا توسط قاضی اداره ارشاد و معاضدت قضایی طی نامه ای در قالب فرم های مخصوص از ادارات منابع طبیعی استعلام که پس از نقشه برداری توسط شرکت های مربوط به نظام مهندسی کشاورزی و منابع طبیعی و یا تحویل فایل مربوط به اراضی محل اعتراض به ادارات منابع طبیعی تحویل و پس از جانمایی محل مورد اعتراض در خصوص وضعیت زمین از حیث ملی و مستثنیات بودن یا موات بودن زمین اعلام نظر و همچنین اینکه آیا توسط معترض یا افراد دیگری در خصوص اراضی مورد نظر اعتراض شده یا خیر اظهارنظر شده و سپس محل مورد اعتراض نیز بر اساس عکس های هوایی تفسیر می گردد و در بعضی موارد نیز با توجه به گزارش استان ها در جائیکه ضرورت داشته باشد قاضی شخصا از محل مورد نظر بازدید به عمل آورده و پس از اظهارنظر کارشناسان رسمی دادگستری و معاینه محل انجام شده توسط قاضی اقدام به انشا رای می نماید.

بند پنجم: نقد و بررسی وضعیت فعلی رسیدگی به اعتراضات

چنان­که که گفته شد، هدف اصلی مسئولان سازمان جنگل­ها و مراتع از تبصرۀ یک پیشنهادی، قطعیت بخشیدن به تشخیص­های قبلی و تثبیت وضعیت مالکیت دولت بر منابع ملّی و اشخاص بر مستثنیات بود. به این منظور مهلت یک ساله­ای برای ثبت اعتراض به تمامی تشخیص­های گذشته پیش بینی شده بود. اما این موضوع با مخالفت مجلس مواجه شد و این تبصره به صورت فعلی به تصویب رسید. صرف نظر از این مسأله، متن مصوب نیز دارای ابهامات و اشکالاتی اساسی است که نشان می دهد قانونگذار بدون توجه به تجارب گذشته و دقت لازم آن را به تصویب رسانده است. عمدۀ این ایرادات را به شرح ذیل می توان برشمرد:

۱-گرچه رسیدگی به برخی دعاوی کیفری به واسطۀ اهمیت جرم و شدّت مجازات یا شخصیت متهم در دادگاهی واقع در مرکز استان یا کشور( تبصرۀ ماده ۴ اصلاحی قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب) تا حدی قابل توجیه است اما پیش بینی رسیدگی به دعوی حقوقی در شعبی خاص در مرکز کشور (نص قانون) و یا مرکز استان (تفسیر رئیس قوۀ قضاییه) برخلاف اصل صلاحیت محل اقامت خوانده یا محل وقوع ملک، امری کم­سابقه در نظام حقوقی است. این امر به طور مسلم مخالف حق اساسی دسترسی همگان به دادگاه قانونی به منظور احقاق حق موضوع اصل سی و چهارم قانون اساسی است که هیچ ضرورتی آن را توجیه نمی نماید. تفسیر رئیس قوۀ قضاییه از تبصره اگرچه مشکل را تا حدودی حل و از بروز یک معضل در حد فاجعه جلوگیری نمود، اما برداشت مذکور اولاً درواقع نه تفسیر بلکه تغییر قانون است که در شأن قوۀ قضاییه که خود باید حافظ و ضامن اجرای قوانین باشد نیست و ثانیاً مشکل را به طور کامل حل­ ننموده ­است. فاصلۀ زیاد مراکز استان­ها با شهرها و روستاهای تابعه در اکثر استان­ها، هزینه و زحمت مضاعفی را بر شهروندانی که دنبال احقاق حق خود در این موضوع هستند تحمیل می نماید و تبعیضی آشکار در حق کسانی است که مجبورند مساحت­های طولانی را با صرف هزینه های فراوان طی نمایند.

به نظر می رسد هدف اصلی سازمان جنگل­ها و مراتع از پیشنهاد تمرکز رسیدگی در یک شعبۀ مرکز کشور، محدود کردن امکان اعتراض اشخاص بود؛ یعنی این سازمان چون نتوانست مسألۀ قطعیت تشخیص و مقید کردن اعتراض به مهلت را در قانون افزایش بهره وری بگنجاند، با محول کردن این امر به یک یا چند شعبه در مرکز کشور قصد داشت امکان عملی طرح اعتراض توسط مردم را محدودسازد که مغایرت این موضوع با حقوق اساسی مردم آشکارتر از آن است که نیاز به توضیح داشته باشد.

۲- معضل دیگر، تراکم بیش از حد دعاوی و در نتیجه نوبت های رسیدگی طولانی و کاهش دقت در رسیدگی است. هر چند در قانون و نیز بخشنامۀ رئیس قوۀ قضاییه اختصاص «شعب» ویژه­ای برای این منظور پیش بینی شده است، اما همۀ کسانی که با وضعیت تراکم پرونده ها و کمبود شعب و کادر اداری و قضایی در دادگستری ایران آشنایی دارند می­دانند که در اکثر استان­ها اختصاص بیش از یک شعبه به این دعاوی امکان عملی ندارد. آماری که نگارنده از برخی ادارات کل منابع طبیعی و آبخیزداری استان­ها جمع­آوری نموده­ام، نشان می دهد تعداد دادخواست­های ثبت شده در این شعبه ها تا پایان فروردین ماه ۹۲ (کمتر از یک سال پس از تشکیل شعب ویژه) در این استان­ها به شرح ذیل بوده ­است:

اردبیل: ۱۷۴ /  ایلام: ۱۵۹ /  کرمانشاه:۲۵۱ /  مازندران: ۱۵۹ /   فارس: ۵۹۰     لرستان: ۱۷۳  /  خراسان جنوبی: ۱۶۸  و آذربایجان غربی: ۵۲۸  فقره پرونده.

آمار فوق به خوبی گویای آن است که تعیین یک یا چند شعبه در مرکز استان برای رسیدگی به دعاوی که قبلاً در کمیسیون­هایی در هر شهرستان رسیدگی می شد چه نتایجی به بار آورده است. وضعیتی که یقیناً قابل تداوم نیست.

۳- به روشنی مشخص نیست منظور از عبارت «ذی نفع حکم قطعی و نهایی مبنی بر احراز مالکیت خود از شعبۀ ویژه دریافت نموده باشد» در تبصرۀ یک مادۀ ۹ چیست؟ زیرا پس از اجرای مقررات ملی شدن، مالکیت اراضی ملی متعلق به دولت است و اساساً آنچه در بحث تشخیص اراضی ملی و اعتراض به آن مطرح است نه «احراز مالکیت»، بلکه «اعتراض به تشخیص» است. مالکیت معترض قبل از ملی شدن حداکثر به عنوان دلیل احراز سمت وی در طرح اعتراض مورد نظر قرار می گیرد.

هرچند- چنانکه گفته شد- رویۀ اکثر شعب ویژه در این مدت کوتاه، پذیرش دادخواست­ها به خواستۀ «اعتراض به تشخیص ادارۀ منابع طبیعی» و عناوین مشابه بوده است، اما به احتمال بسیار زیاد این موضوع که «منظور از احراز مالکیت چیست؟» باتوجه به نظر اقلیتی دیگر از قضات شعب ویژه و طبیعتا دادگاه­های تجدیدنظر به موضوعی اختلافی و بحث انگیز تبدیل خواهد شد.

۴- با توجه به اینکه شعبه ویژه در رسیدگی خود طبعاً از آئین دادرسی مدنی پیروی می نماید و آیین­نامه­ای برای رسیدگی آن پیش بینی نشده است، تکلیف برخی مسائل مطرح شده در آیین­نامۀ اجرایی ماده واحده قانون تعیین تکلیف اراضی اختلافی مانند حق اعتراض ادارت منابع طبیعی نسبت به تشخیص­هایی که طی آن اراضی جنگلی و مرتعی به عنوان مستثنیات لحاظ گردیده (تبصرۀ ۴ ماده ۳ ماده واحده)، حق رسیدگی به وضعیت تشخیص تمامی پلاک در صورت اعتراض نسبت به قسمتی از آن و … مشخص نیست.

در هر حال آخرین و جدیدترین اقدام قانونگذار در مورد اعتراض به تشخیص نیز آن­گونه که انتظار می­رفت مشکلات موجود را حل نکرد و این موضوع همچنان با ابهامات و گره­های ناگشوده­ای روبروست . ضمن اینکه معضل دیرینۀ باز بودن همیشگی راه اعتراض را نیز همچنان بر جای خود باقی گذاشت. یقیناً در صورت تداوم وضعیت فعلی- که با توجه به آمار انبوه و تراکم غیرعادی دعاوی در شعب ویژه مراکز استان و معضلات ناشی از آن بعید به نظر می رسد رویۀ قضایی برخی ابهامات را برطرف خواهد کرد.

۵- در یک دید کلی، می توان گفت ایراد اصلی و مهم مقررات اعتراض به تشخیص مصوب پس از پیروزی انقلاب اسلامی، عدم تعیین مهلت برای اعتراض و باز بودن این باب برای همیشه است. مطابق آخرین مصوبه پیش از انقلاب اسلامی یعنی ماده ۵۶ اصلاحی قانون حفاظت و بهره ­برداری، مهلت اعتراض به تشخیص حداکثر یک ماه بود و درصورت عدم اعتراض در این مدت، تشخیص قطعی می شد. همچنین در صورت اعتراض نیز رأی صادره از کمیسیون موضوع قانون اعم از اینکه به نفع یا ضرر معترض باشد، قطعی و نهایی بود. و درصورتی که نسبت به قسمتی از پلاک یا محدودۀ اعلام شده اعتراض می شد، کمیسیون به وضعیت تشخیص در کل پلاک رسیدگی و رأی صادر می کرد و به این ترتیب نیازی به اعتراضات مکرر و رسیدگی چند باره در یک محدوده نبود. اما پس از انقلاب اسلامی، متکی بر برداشتهای فقهی موجود، ابتدا مهلت یادشده و قطعیت آراء کمیسیون ۵۶ لغو سپس در مقررات جایگزین مهلت اعتراض به کلی حذف شد. اختیار رسیدگی به کل محدوده نیز سلب گردید. جالب آنکه نه تنها اعتراض به تشخیص در مرجع بدوی تعیین شده (کمیسیون ماده واحده/ شعبه ویژه مرکز استان) مهلت ندارد، بلکه اعتراض به آراء کمیسیون ماده واحده نیز فاقد مهلت بوده و درصورتی که کمیسیون پس از رسیدگی تشخیص مأمور منابع طبیعی را تأیید نموده باشد، بازهم نمی توان از چیزی به نام «قطعیت تشخیص» سخن گفت. زیرا رأی کمیسیون نیز برای همیشه قابل اعتراض است. گرچه با تعیین شعبۀ ویژۀ دادگاه عمومی، این معضل تعدیل شده است (اعتراض به آراء دادگاه عمومی مهلت دارد).

چنانکه گفته شد این وضعیت را از جنبۀ قاطعیت و سرعت در تعیین تکلیف اراضی ملی، در مقابل وضعیت افراطی قبل از انقلاب که با گذشت تنها یک ماه هیچ راه اعتراضی باقی نمی­ماند می توان تفریط قانونگذار نامید که بیش از همه تحت تأثیر دیدگاه فقهی شورای نگهبان مبنی بر این­که «مروز زمان مسقط حق نیست» و قطعیت دانستن تشخیص «در مواردی که عدم تسلیم اعتراض ]در مهلت مقرر[ کاشف از عدم اعتراض نباشد با ضوابط شرعی مغایر است» بوده است. اما این دیدگاه فقهی یقیناً در روزگار حاضر مغایر نظم اجتماعی و حقوقی و مانع رسیدن به وضعیتی پایدار در مالکیت اراضی ملی و مستثنیات است. پیامدهای عملی این وضعیت که تجربۀ سالهای گذشته مؤید آن است عبارت است از:

۱- امکان برنامه ریزی طولانی مدت در اثر بی ثباتی و تزلزل همیشگی در مالکیت دولت وجود ندارد. در موارد بسیاری مشاهده شده است که اراضی ملی شده با گذشت سالها از انتشار آگهی و عدم وصول اعتراض در اجرای مقررات مربوط به واگذاری و اراضی به منظور اجرای طرحهای اقتصادی تولیدی، کشاورزی و غیر کشاورزی به اشخاص خصوصی واگذار شده یا جهت اجرای طرح­های عمومی دولتی نظیر تأسیسات آب رسانی، برق و… اختصاص یافته است و پس از اجرای طرح با سرمایه گذاری و صرف هزینه های فراوان، فرد یا افرادی با اعتراض و دریافت حکم مستثنیات خواستار  خلع ید و اعادۀ زمین خود شده اند. درمواردی این وضعیت در مورد اراضی ملی که داخل محدودۀ قانونی شهر قرارگرفته و برای احداث مسکن و نیازهای شهری اختصاص یافته نیز مشاهده شده است. روشن است که دستگاه قضایی و ادارات منابع طبیعی در این گونه مواقع با چه وضعیت بغرنجی روبرو خواهند شد. هر چند ذیل تبصرۀ ۹ قانون افزایش بهره­وری سعی نمود با پیش بینی واگذاری عوض زمین و یا قیمت کارشناسی آن در این­گونه موارد، تا حدودی این معضل را بر طرف نماید، اما با مشروط کردن آن به «رضایت مالک» مشکل همچنان باقی است.

۲- وقت، هزینه، انرژی و نیروی انسانی بسیاری از ادارات منابع طبیعی که باید صرف حفظ و حراست از سرمایه های ملی و انفال شود، در مسیر پاسخگویی به اعتراضات و دعاوی مرتبط با آن و نیز متعاقباً مکاتبه با ادارات ثبت به منظور اصلاح اسناد مالکیت صادره صرف می­شود. این امر به ویژه در مورد پلاک­های اصلی که دارای وسعت زیاد و مشتمل بر فرعی­های متعدد هستند و به­صورت یکجا (تحت پلاک اصلی) اعمال مقررات شده ­اند صادق است. اصلاح مکرر سندهای مالکیت صادره به نام دولت خود موجب بی اعتباری و تزلزل اسناد رسمی شده و خاصیت اصلی و ذاتی این اسناد که همانا دوام و ثبات مالکیت­ها است را زیر سؤال می­برد.

۳- افراد سودجو، فرصت طلب و به اصطلاح «زمین خوار» فرصت می­یابند تا با
صحنه­سازی، سندسازی، ایجاد آثار تصرف و … خود را مالک و ذیحق معرفی نموده و با طولانی شدن مدت تصرفات ناشی از پیچ و خم رسیدگی به دعاوی و شکایات ادارات منابع طبیعی، چند ساله شدن درختان غرس شده و یا تغییر وضعیت طبیعی و بافت خاک، خود را مالک و متصرف قدیمی معرفی نموده و با طرح اعتراض نسبت به تملک این سرمایه های ملی اقدام نمایند. به عبارت دیگر، این وضعیت خود انگیزۀ تخریب و تصرف غیرقانونی عرصه های طبیعی را افزایش داده و موجبات نقض تشخیص­های گذشته را فراهم می­آورد. در نتیجۀ همۀ موارد فوق، عملاً حفظ و حراست و بهره ­برداری بهینه و مبتنی بر اصول استعداد یابی زمین نیز با مانع و مشکل روبرو گشته، با افزایش اعتراضات و دعاوی متعدد بین ادارات منابع طبیعی و مردم، وقت دادگاه­ها مصروف به حل و فصل این­گونه اختلافات خواهد شد.

۴- با باز بودن راه اعتراض به صورت دائم، اقدامات سازمان جنگل­ها و مراتع در زمینۀ تشخیص نیز متزلزل و کم­فایده به نظر می رسد. زیرا هدف اصلی از انجام عملیات تشخیص و ممیزی اراضی که با هزینه های فراوان انجام می شود، اخذ سند مالکیت اراضی ملّی و ترسیم مرز دائمی بین منابع ملی و مستثنیات است. این هدف با قابل تغییر بودن همیشگی این مرز در اثر اعتراضات، تعارض و تناقض آشکار دارد. بنابراین اگر بخواهیم وضعیت مالکیت عرصه های ملی و مستثنیات را تثبیت نموده و به هدف اصلی از انجام ممیزی دست یابیم، لازم است قطعیت واقعی تشخیص توسط قانونگذار به رسمیت شناخته شود. اینکه « صدور سند مالکیت به نام دولت مانع مراجعۀ معترضین به هیأت نخواهد بود» به معنی تعلیق دائمی تشخیص و آثار آن بوده و وضعیت قانونی نابسامانی را به نمایش می گذارد. در چنین وضعیتی اعمال سایر وظایف دولت در امر ادارۀ منابع طبیعی تجدید شونده (حفاظت، توسعه، بهره ­برداری صحیح) نیز طبعاً معلق می ماند.

مشکل دیگر، عدم دقت و جامع نگری در تصویب مقررات است. چنانکه دیدیم
بی­دقتی در تنظیم قانون تعیین تکلیف اراضی اختلافی و ضعف در قانون­نویسی چه مشکلات و پیچیدگی­هایی را در اجرای این ماده واحده چند سطری به وجود آورد.

وضعیت موجود باعث شده که درحال­حاضرحداقل در سه مورد به دلیل اینکه اجرای قانون عملاً غیرممکن، بسیار دشوار و یا با تبعات منفی زیادی همراه است، با مصلحت اندیشی دیوان عالی کشور، قوۀ مجریه یا قوۀ قضاییه برخلاف نص قانون اقدام شود. این سه مورد عبارتند از: رسیدگی به اعتراضات نسبت به اراضی داخل محدودۀ شهرها و حریم روستاها (متکی به رأی وحدت رویۀ خلاف قانون هیأت عمومی دیوان عالی کشور)، عضویت یک نفر کارشناس جنگل و مرتع در ترکیب کمیسیون ماده واحده (با بخشنامۀ خلاف قانون وزیر جهاد کشاورزی) و نیز تشکیل شعب ویژۀ موضوع تبصرۀ یک ماده ۹ قانون افزایش بهره­وری در مراکز استان­ها به جای مرکز کشور ( با تفسیر بدیع قانون توسط رئیس قوۀ قضاییه).

بنابراین هرگونه قانونگذاری جدید در این زمینه می بایست با در نظر گرفتن جمیع جوانب امر، تجربیات پنجاه سال گذشته، مشکلات و ابهامات موجود و استفاده از نظرات کارشناسان با تجربه که مستقیماً درگیر موضوع اعتراضات بوده اند به صورتی دقیق، جامع و شفاف، انجام گیرد.

با توجه به اینکه قوانینی که تا کنون در مورد حفاظت و حمایت از اراضی ملی تصویب شده است تا کنون به صورت دقیق جوابگو نبوده و از سوی دیگر نبود یک آیین دادرسی قوی احساس می شود که تصویب این آیین ویژه دادرسی برای شعب ویژه دادگاه های پیش بینی شده می تواند ضمن تضمین استقلال این دادگاه ها و نیز کوتاه شدن مراحل رسیدگی، موارد ذیل را تضمین و الزام آور نماید:

• تدوین آیین دادرسی ویژه در تکمیل آیین دادرسی مدنی برای دادگاه اختصاصی تاسیس شده؛
• پیش بینی استفاده اجباری از فناوری پیشرفته نظیر تصاویر ماهواره ای، عکس های هوایی و نقشه های هوایی سنوات مختلف با تحلیل فنی در روند رسیدگی؛
• پیش بینی انجام حتمی آزمایشات خاک شناسی برای اثبات سابقه کشت و زرع در زمین مورد اعتراض؛
• الزام صادرکننده رای به اشاره تفسیر رسمی عکس ها، تصاویر، آزمایشات ولو صدور رای بر خلاف آن مستندات؛
• الزام معترض به ارائه نقشه دارای مختصات جهانی برای غیرممکن نمودن تغییر بعدی موقعیت اراضی مورد اعتراض و تسهیل در اثبات سوابق قبلی رسیدگی به وضعیت همان زمین؛
• عدم رسیدگی مجدد به زمینی که قبلا رای قبلی در مورد آن صادر شده؛
• پیش بینی هیأت مشاور دادگاه مرکب از کارشناسان کشاورزی، نقشه برداری، تفسیر عکس های ماهواره ای، آزمایش خاک و بررسی اسناد برای ارائه مشورت به قاضی دادگاه قبل از صدور رأی.

از آنجا که واژه زمین خواری در متون قانونی مورد استفاده قرار نگرفته است ارائه تعریف قانونی از این پدیده امکان پذیر نیست، اصل ۴۵ قانون اساسی اموال و ثروت های عمومی از جمله زمین های موات،کوه ها، جنگل ها و مراتع را در اختیار حکومت اسلامی قرار داده است. مواردی که مشهور به تعبیر زمین خواری می شوند در واقع تصاحب غیر مجاز اراضی متعلق به دولت است. عموما تعرضاتی که نسبت به اراضی اشخاص صورت می گیرد در قالب پدیده زمین خواری نمی گنجد و در قالب جرایم عمومی است که شاکی خصوصی دارد و اشخاص باید مدافع حقوق خود باشند، اما آن قسمت که مربوط به اراضی دولت است اصطلاحا به زمین خواری معروف شده اند. از دیدگاه دیگر مجموعه ای از جرائم مرتبط با زمین عرفا زمین خواری نام گرفته که عبارت است از:«اقدامات من غیر حق و خلاف قانون اشخاص در تملک زمین.»

گفتار اول: مفهوم زمین خواری و اشکال مختلف آن در ایران

این اصطلاح در بخش اراضی دولتی بیش تر نمایانگر اعمال مجرمانه ای است که در قوانین مختلف مجازاتی برای آن تعیین شده است و در بخش اراضی متعلق به اشخاص خصوصی بیشتر تغییر کاربری بدون مجوز از سوی مالک را نیز به ذهن متبادر می سازد. البته سوداگری در معاملات زمین و ایجاد نوسانات شدید در قیمت ها با بهره گرفتن از رانت های اطلاعاتی و تمرکز غیر مفید سرمایه ها در این معاملات بدون این که لزوما عنوان مجرمانه ای داشته باشد عرفا با واژه زمین خواری مشخص می شود. علاوه بر تملک غیر قانونی زمین مواردی چون تغییر کاربری های غیر قانونی زمین و استفاده از خلاء های قانونی برای تملک و یا تغییر کاربری را نیز می توان در شمار زمین خواری به حساب آورد،گرچه به طور طبیعی گسترش شهر نشینی و توسعه اقتصادی به طور قهری کاربری های برخی از زمین های زراعی را تغییر می دهد و از این راه سود بسیار سرشاری نصیب مالکان این گونه زمین ها می کند، اما از آن جا که قانون به ویژه برای زمین های غیر بایر وجود ندارد، بنابراین این رانت های هنگفت در ردیف زمین خواری در این تعاریف جای نمی گیرد و شاید نوعی بورس بازی زمین به شمار آید.

بند اول: تملک و تصرف املاک دولتی

افرادی خود را به ظاهر مالک نشان می دهند و اراضی دولتی را تملک و پس از تصرف در آن، بناهایی احداث می کنند. این عمل در قوانین کلاهبرداری بیان شده است. بنابراین هرگونه نقل و انتقال و تملک بر خلاف قوانین جرم است .این جرم علاوه بر استرداد عین آن مال،دارای مجازات حبس نیز می باشد(جامه بزرگ، ۱۳۶۹: ۱۴۷).

بند دوم: تغییر کاربری زمین هایی کشاورزی در حوزه های شهری

 با توجه به این که اراضی دارای کاربری زراعتی معمولا وسیع هستند. سودجویان در اغلب موارد، این اراضی را به طور تصنعی و بدون این که مراحل قانونی را در کمیسیون شورای عالی شهرسازی ومعماری طی کنند، تغییر کاربری می دهند و نحوه برخورد با این گروه متصرف که سند مالکیت را تصنعی گرفته اند، با عنوان تغییر کاربری بدون مجوز قانونی صورت می گیرد.

بند سوم: استفاده از اطلاعات عمرانی و توسعه ای در مناطق رو به توسعه

هنگامیکه تصمیم اجرای طرح عمرانی در محدوده اراضی ملی اجرا شود، مانند احداث جاده یا آزاد راه یا تاسیسات گردشگری و سیاحتی، اراضی اطراف طرح دفعتا ارزش بالایی پیدا می کند و انگیزه زیادی برای تصاحب و یا خرید زمین های اطراف آن به وجود می آید. یکی دیگر از مصادیق زمین خواری سوء استفاده از اطلاعات مربوط به تغییر کاربری های عمومی نظیر احداث راه ها و شهرهای جدید اعم از مسکونی یا صنعتی است. پیش از آنکه اطلاعات مذکور در اختیار عموم قرار گیرد. در این فرصت اشخاصی که پیش از اعلام عمومی به اطلاعات دسترسی یافته اند مبادرت به خرید بخش وسیعی از اراضی می کنند که به ظاهر فاقد مطلوبیت اقتصادی هستند و در فاصله زمانی اندک با اعلام عمومی طرح ها و سپس اجرای آنها ارزش افزوده ای باور نکردنی به دست می آورند. تفاوت این زمین خواری با دیگر انواع آن در این است که ظاهرا و حسب قوانین جاری کشور خلافی صورت نگرفته و استفاده از رانت اطلاعاتی در جهت تحصیل مال در عمل کسب دارایی ناعادلانه ای است که ممنوعیت قانونی در کشور نداشته و تنها اخلاقا قابل نکوهش است. این نوع بهره برداری از اطلاعات ممکن است به وسیله اشخاص، یا دستگاه های دولتی و بخش عمومی نیز صورت گیرد. انباشت ثروت نزد گروهی ذی نفوذ به ضرر مالکین قبلی و به بهای کاهش منافع و دارایی های عمومی است.

بند چهارم: استفاده از خلاهای قانونی با کمک کارمندان سازمان ها و ادارات دولتی

در رابطه با قوانین منابع طبیعی و ملی خارج از محدوده شهرها چه در حوزه قانون مسکن و شهرسازی و سایر مقرراتی  که وجود دارد، خلاء های قانونی زیادی موجود است و راه سوء استفاده به ویژه برای مجریان قانون وجود دارد، مرتکبان جرایم مرتبط با تصاحب و تملک غیر قانونی اراضی با بهره گرفتن از شیوه ها و وسایل متقلبانه و ارتباط بعضی از کارمندان سازمان ها و ادارات دولتی ذی ربط و به روش هایی که ظاهری کاملا قانونی دارد موفق به تحصیل اموال متعلق به بیت المال می شوند.

گفتار دوم: اقدامات انجام شده در جهت کاهش زمین خواری در کشور

افزایش اعمال مجرمانه در مورد زمین خواری در کشور اولا ناشی از فقدان سیاست های پیشگیری از وقوع جرم و ثانیا نتیجه عدم اجرای به موقع و قاطعانه قوانین است.لازم به ذکر است که در غالب موارد یاد شده، قوانین موجود با تعیین مجازات برای مرتکبین این اقدامات را مجرمانه تلقی کرده است و در این زمینه قوانینی چون قانون مجازات اسلامی در باب جعل و استفاده از سند مجعول، قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری، قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ ها که اخیرا مورد اصلاح قرار گرفته است، قانون نحوه اجرای اصل ۴۹قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و همچنین قوانین مرتبط با تعیین نوع اراضی و ابطال مالکیت اراضی ملی و موات همچون قانون حفاظت از جنگلها و مراتع ، ابزار مناسبی را برای مبارزه با زمین خواری در اختیار مجریان قرارداده است. در این موارد مرتکب به طور مستقیم و آشکارا خلاف نص صریح قوانین موجود کشور عمل کرده است. نگاهی اجمالی به قوانین، حاکی از این است که مقنن از ظرفیت قانونگذاری خود برای مداخله مستقیم دولت در اداره اراضی کشور تا اندازه زیادی استفاده کرده است. در تازه ترین اقدام، قانونگذار بر شدت و حدت مقررات جزایی در تغییر کاربری اراضی افزوده است و آنچه را دادگاه ها به عنوان ضعف ضمانت اجرای کیفری تغییر کاربری اراضی زراعی تلقی می کردند به قانون افزوده شده است، به موجب ماده (۳)قانون اصلاح حفظ و کاربری اراضی زراعی و باغ ها مصوب ۱/۸/۱۳۸۵در صورت تغییر کاربری غیر مجاز، از جمله محکومیت ها قلع و قمع ابنیه و مستحدثات است.

بند اول: نقش کاداستر

کاداستر از کلمه «کاتاسکین» به معنی دفتر یادداشت است که در طول زمان در زبان لاتین به «کاپتاستروم» تبدیل شده و در حال حاضر در زبان های اروپایی به نظامی اطلاق می شود که طی آن کمیت، مقدار نوع ملک و کیفیت مالک آن برای کلیه املاک کشور تعیین می شود. اهمیت کاداستر در اظهارات افرادی هم چون ناپلئون نیز دیده می شود، وی در سال ۱۸۱۶ در حال تبعید به جزیره سنت هلن گفت: کاداستر فی نفسه می توانست به عنوان سرآغازی راستین از امپراطوری باشد زیرا این به آن معنی بود که تضمین قابل اعتماد برای مالکیت زمین به هر شهروند و هر یک از آحاد ملت و اطمینانی از استقلال فراهم شده است. رهیافت مدیریت زمین و دارایی های مربوطه در جهان مشخص کننده لزوم وجود و به کارگیری کاداستر است، به گونه ای که مجامع بین المللی از قبیل سازمان ملل و بانک جهانی آن را در فهرست اهم فعالیت ها و راهکارهای خود قرار داده است. این مجامع در بیان دلایل چنین رویکردی به برخی از مزایای کلی و استراتژیک از قبیل بهبود سطح زندگی(برنامه ریزی جهت ایجاد عدالت اجتماعی و کاهش فقر)، حرکت به سمت توسعه پایدار با ایجاد بستری مناسب برای مدیریت موثر زمین و منابع مربوطه به خصوص منابع طبیعی و همچنین ارتقاء و بهبود ساختارهای مالی با اعمال مدیریت موثر درآمدهای مالیاتی اشاره می کنند. اهمیت این طرح تا جایی است که محوریت مباحث در برنامه مدیریت شهری، ارائه شده در قالب برنامه توسعه سازمان ملل، مرکز اسکان سازمان ملل و بانک جهانی نیز حول محور کاداستر دور می زند. در کل می توان گفت، کاداستر به عنوان بستری مناسب برای انجام مشارکت در زمینه مدیریت زمین و دارایی های زمین در سطح جهانی است.

از نظر فدراسیون بین المللی نقشه برداری (FIG)  تعریف کاداستر عبارت است از: فهرست مرتب شده ای از اطلاعات قطعات زمین، در داخل مرز جغرافیایی یک کشور یا یک منطقه که با نقشه برداری از حدود قطعات شروع می گردد سپس سایر مشخصات مورد نیاز مانند حقوق ملکی، کاربری، اندازه و ارزش به نقشه بزرگ مقیاس قطعات ضمیمه شده و به طور رسمی به ثبت می رسد.

این نقشه برداری های ثبتی ارزش حقوقی دارد و بر اساس آن مرزهای آن سند مالکیت صادر می شود. هدف کاداستر ایجاد یک نظام ساده، روان، دقیق و مطمئن با قبلیت بروز رسانی است و ارزش، موقعیت و مالکیت سه مقوله ای است که جایگاه اراضی را برای مراجع اداری و قضایی و همچنین اشخاص معین می کند.

اجرای طرح کاداستر در پیشگیری از زمین خواری بسیار موثر است و زمین خواران که در تکاپوی این هستند که در کجاها ضعف قانونی و سابقه تثبیت نشده وجود دارد، در تسخیر اراضی دریغ نمی کنند. کاداستر یک فرآیند است. در گذشته ادعای اشخاص نسبت به مالکیت و زمین به این صورت بود که شخص اسناد کاغذی و دست نوشته ارائه می کرد و ادعای مالکیت می نمود، گرچه اسناد او اعتبار داشت اما محکم نبود. بعد از چندی اداره ثبت اسناد و املاک برای استحکام بیشتر کارها در مقاطعی برگه های دست نوشته را تبدیل به دفترچه ساخت، آن را پلاک بندی کرد و به این پلاک ها شماره های اصلی و فرعی داد و امروزه کاداستر با یک سیستم مدرن این کار را انجام می دهد و تمام اطلاعات و نقشه ها را در فضای مجازی رقومی و توصیفی کرده است.

بر اساس قانون افزایش بهره وری کشاورزی و منابع طبیعی موضوع اجرایی شدن کاداستر در کل اراضی ملی تکلیف شده که در برنامه پنجم توسعه به اتمام برسد.

لازم به ذکر است قوانین مصوب مربوط به کاداستر در ایران از سابقه طولانی برخوردار است که در قانون اشتباهات ثبتی و اسناد معارض مصوب ۱۳۳۳، قانون سازمان نقشه برداری مصوب ۱۳۴۵، قانون تعیین و حفاظت علائم و نشانه های زمینی مربوط به نقشه برداری و تحدید حدود و حریم مصوب ۱۳۵۱ و …. به این امر اشاره شده است.

آیین نامه حدود و وظایف و تشکیلات تهیه نقشه املاک بصورت کاداستر و مقررات اجرایی آن موضوع تبصره ۳ ماده ۱۵۶ قانون ثبت اسناد و املاک مصوب ۱۵ دی ۱۳۷۹ قوه قضائیه در این خصوص شایان توجه است که در چهار فصل به تعاریف، تشکیلات، آموزش و تجهیزات و نهایتا اجرای کاداستر پرداخته است.

بند دوم: نقش شورای حفاظت از بیت المال در حفاظت از اراضی ملی

در راستای حفاظت از اراضی ملی و منابع طبیعی و حمایت از حقوق عمومی و پیشگیری از تخریب اراضی و منابع طبیعی و در اجرای اصول ۴۵-۴۹ و ۵۰ و ۱۵۶ قانون اساسی، شورایی به نام (شورای حفظ حقوق بیت المال در امور اراضی و منابع طبیعی، در سال ۸۳ و با دستور رئیس قوه قضاییه تشکیل شد) متعاقبا به منظور اجرای مصوبه ۲۷/۰۴/۸۳ ریاست محترم قوه قضائیه و در جهت اجرایی کردن تدابیر و تصمیمات شورا، دستورالعملی تدوین گردید که به موجب آن شورای حفظ حقوق بیت المال با اهداف حفظ حقوق عامه و برخورد قاطع با افرادی که به منظور تحصیل مال نامشروع و زمین خواری، مرتکب تصرف- تخریب و تجاوز به اراضی و املاک دولتی و عمومی و منابع طبیعی و انفال می شوند و با سندسازی قصد تصاحب آن را دارند یا مواردی که بدون رضایت و مغایر با منافع عمومی زمین های زراعی-باغ ها- فضای سبز- جنگل ها و مراتع، تغییر کاربری داده می شود رسیدگی به جرائم موضوع زمین خواری را به صورت ویژه و تخصصی به محاکم ذیربط ارجاع دهد. به موجب ماده ۳ و ۵ این دستور العمل دادستان کل کشور دبیر شورای حفظ حقوق بیت المال بوده و مسئول تشکیل و اداره شورا و پیگیری مصوبات و نظارت بر هماهنگی بر کلیه تشکیلات شورا و ایجاد هماهنگی بین نهادهای مسئول را بر عهده خواهد داشت. دبیرخانه این شورا در دادستانی کل کشور مستقر گردیده و پیگیر امور محوله خواهد بود. به موجب ماده ۸ این دستور العمل وظایف و اختیارات شورا به شرح ذیل است:

شناسایی متجاوزین و تخریب کنندگان به املاک دولتی و عمومی (موضوع مواد ۱۲و۱۳ قانون زمین شهری) و منابع طبیعی موضوع قانون حفاظت و بهره برداری از جنگل ها و مراتع و فضاهای سبز و باغات و مواد موضوع ماده یک لایحه قانون حفظ و گسترش فضای سبز در شهرها و قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ ها و انفال(موضوع اصل ۴۵ قانون اساسی) و معرفی آنان به مراجع قضایی و پیگیری موضوع تا حصول نتیجه؛

شناسایی جاعلین اسناد مربوط به املاک مزبور و استفاده کنندگان از آن به قصد خرید و فروش و سودجویی و معرفی مرتکبین به مراجع قضایی؛

جلوگیری از تغییر کاربری متقلبانه یا غیرقانونی اراضی زراعی و باغ ها؛

شناسایی متجاوزین به حریم و بستر دریاچه و رودخانه ها و سدها و گسل ها؛

جلوگیری از رانت خواری و حیف و میل اراضی ملی و دولتی و عمومی؛

شناسایی متجاوزین به اراضی بلاصاحب و بلاوارث و معرفی آنها به مراجع قضایی و انجام اقدامات لازم جهت رفع تجاوز از اراضی مزبور؛

اخذ و جمع آوری اطلاعات مربوط به اراضی ملی، دولتی، عمومی، بلاصاحب و بلاوارث؛

انجام هرگونه اقدام لازم جهت حفظ و جلوگیری از تصرفات و تخریب و ساخت و سازهای غیرمجاز و عنداللزوم علامت گذاری، حصارکشی، نصب تابلو در اراضی مذکور؛

تشکیل کمیته های کاری شامل واحد هماهنگی اطلاعات، واحد عملیات و اجرا، واحد حقوقی و قضایی و سامان دهی کمیته های مزبور به منظور کشف و تعقیب جرائم فوق الذکر و ارائه گزارش به شورا شامل

معاونین و کارشناسان عضو شورای حفظ حقوق بیت المال؛