Monthly Archiv: دسامبر, 2018

منابع تحقیق درمورد انقلاب فرهنگی، شورای نگهبان، تجدیدنظرخواهی

آیین‌نامه‌های مستقل بر آیند.
صلاحیت قوه اجرائی در وضع آیین‌نامه‌ها مبتنی بر وظایفی است که قانون اساسی برای این قوه شناخته است، زیرا نظم دادن به امور کشور از لوازم اجرای قوانین است و اختیار قانونگذاری طبق اصل 71 و 85 قانون اساسی قابل واگذاری به غیر نیست و تنها استثناء، تفویض اختیار به کمیسیون‌های داخلی مجلس است؛ لکن مطابق اصل 57 قانون اساسی، از آنجا که قوای مذکور در جمهوری اسلامی ایران زیر نظر ولایت مطلقه امر و امامت امت قرار دارد، فرمان معظم‌له، اگر از حیث انطباق با قوانین موضوعه یا اصول قانون اساسی واجد ایرادی باشد، تا زمانی که از سوی مجلس خبرگان موضوع اصل 108، 107و111 قانون اساسی، ایرادی مطرح نشده، از ناحیه دیگران قابل خدشه نیست و تمام قوای سه‌گانه وحتی مجمع تجدیدنظر مصلحت نظام موظف به تبعیت از فرمان رهبری است. لذا به نظر می‌رسد در شرایط کنونی که قانون اساسی نظری در مورد شورای‌عالی انقلاب فرهنگی مطرح ننموده و تفسیر فرمان بنیانگذار فقید انقلاب اسلامی از حیث قانون یا مصوبه بودن محل اشکال است، می‌توان از شورای نگهبان و قانون اساسی که در ردیف مصوبات دولت معتبر دانست و جنبه قانونی دارد . در این خصوص استعلام نمود.
9- به منظور انطباق داشتن مصوبات این شورا با موازین شرعی و قانونی و اصول عدالت که در حکم قانون بوده و طبق ماده 2 قانون مدنی، پس از 15 روز از تاریخ انتشار در سراسر کشور، لازم‌الاجرا می‌باشد، ایجاب می‌نماید، همانطور که طبق اصول 4 و 96 قانون اساسی، شورای نگهبان بر مصوبات قوه مقننه نظارت می‌نماید درحال حاضر که مصوبات شورا مراحل مختلف وضع قانون را طی نمی‌کنند، ضمن تجدیدنظر در تبصره ماده 2 قانون دیوان عدالت، در، دیوان عدالت اداری بر اساس اصول 170 و 173 قانون اساسی، بر مصوبات شورای‌عالی انقلاب فرهنگی نظارت صورت پذیرد و اعمال این حق نظارت، منافاتی با موضوع “در حکم قانون” بودن این مصوبات و فرمان ولایت مطلقه امر و امام امت (امام خمینی) ندارد و به واقع اعمال این نظارت است که ذی‌حق را بر کرسی حق نشانده و مانع وضع مصوبات خلاف شرع و قانون می‌شود. کما اینکه قبل از وضع تبصره ماده 12 قانون دیوان عدالت اداری درسال 1392، مصوبات مختلفی از این شورا در هیأت عمومی دیوان عدالت اداری مورد رسیدگی واقع و بعضاً ابطال شده است. نظیر دادنامه شماره 264 مورخه 28/6/78، دادنامه 297 الی 300 مورخ 9/8/78، دادنامه 117 مورخ 2/4/81، دادنامه شماره 197 مورخ 19/5/82، دادنامه شماره 190 مورخ 11/5/83، دادنامه شماره 233 مورخ 22/6/83 و نهایتاً دادنامه شماره 560 مورخ 7/8/85 .
10- ریاست محترم قوه قضاییه، حضرت آیت‌ا…آملی لاریجانی در سخنرانی اخیر در جمع قضات دیوان عدالت اداری در جلسه مورخ 30/9/88، در محل برگزاری هیأت عمومی دیوان عدالت فرمودند:”بنده هم با اصل این مصوبه {مصوبه 630 شورای‌عالی انقلاب فرهنگی} که ورود ماهیتی دیوان را در مسائل تخصصی دانشگاهی سلب نموده مخالفم و با توجه به منع رسیدگی به مصوبات شورای‌عالی انقلاب فرهنگی در هیأت عمومی دیوان عدالت در تبصره ماده 12 قانون دیوان، طبعاً به مصوبه نمی‌شود رسیدگی کرد ولی قضات دیوان عدالت به تصمیمات کمیسیون‌های تخصصی وزارت بهداشت و علوم رسیدگی کنند. “استنباط نگارنده از بیانات ریاست محترم قوه قضاییه این است که اگر مصوبات شورای‌عالی انقلاب فرهنگی، مغایرتی با شرع یا قانون اساسی با قوانین جاری داشته باشد، الزام‌آور نخواهد بود.
بنابراین در حال حاضر، ضمن احترام گذاشتن به تبصره ماده 12 قانون دیوان عدالت اداری و پذیرش خروج مصوبات شورای‌عالی انقلاب فرهنگی از شمول حیطه صلاحیت رسیدگی در هیأت عمومی دیوان عدالت و پذیرش اصل عدم رسیدگی به شکایات و تظلمات اشخاص حقیقی و حقوقی نسبت به مصوبات شورای‌عالی انقلاب فرهنگی، نظر به اینکه عمل به تبصره ماده 12 قانون دیوان عدالت، در فرآیند رسیدگی به مصوبات شورای‌عالی انقلاب فرهنگی بدان مفهوم نیست که قضات دیوان، ملزم به تبعیت و اجرای مصوبه‌ای باشند که برخلاف اصول 34 و 159 قانون اساسی تصویب شده و حق دادخواهی مسلم هر فرد را جهت رجوع به مرجع قضایی سلب نموده است. لکن با این فرض که مصوبات شورای‌عالی انقلاب فرهنگی برای” قانون تلقی شدن” نیاز به تصویب مجلس شورای اسلامی و نظارت استصوابی شورای نگهبان دارد، در شرایط کنونی که روال مطروحه بر مصوبات شورا جاری نیست، مصوباتش قانون نبوده واضعین قانون اساسی، حق خودداری از اجرای مصوبه مخالف با قوانین و مقررات اسلامی را برای قضات در اصل 170 قانون اساسی به منظور تضمین صحت اجرای قانون، بالاخص اصول قانون اساسی پیش‌بینی نموده‌اند و علاوه بر قضات، ریاست محترم جمهوری را نیز بر اساس اصل 113 قانون اساسی، مسئول حسن جریان امور و اجرای صحیح اصول قانون اساسی از جمله اصول مورد اشاره قرار داده و لزوماً ایجاب می‌نمود، در زمان امضاء و ابلاغ قانون دیوان عدالت اداری، مشارالیه، به تکلیف مقرر در اصل 113 قانون اساسی عمل می‌نمود و از طریق مجلس شورای اسلامی و شورای نگهبان مسئولیت اجرای اصول 34 و 159 قانون اساسی را به عهده می‌گرفت و مغایرت را متذکر می‌گردید.
11- صرف‌نظر از آنکه مصوبات شورا از جمله مصوبه 630 آن، تأییدیه مجلس و نظارت شورای نگهبان را نداشته یا در قانون اساسی اقتدار خاصی برای آن لحاظ نشده و بنابراین علی‌رغم آنکه می‌توانند “در حکم قانون “باشند ولی قانون نبوده و تعهدات الزام‌آور قانون را در دستگاه قضایی به دنبال ندارند، نهایتاً اینکه حتی
اگر این مصوبات عین قانون پذیرفته شوند و قضات حق خودداری از اجرای آنها را مطابق اصل 170 قانون اساسی نداشته باشند، یک موضوع باقی می‌ماند و آن اینکه به هر حال باید پذیرفت که دادرسین مأمور اجرای قوانین (اعم از عادی یا اساسی) هستند و هنگامی که در دعوا با دو متن متعارض روبه‌رو شوند، باید بر حسب قواعد یکی از آن دو را مقدم شمارند. حال اگر فرض کنیم که یکی از این متون مربوط به قانون اساسی و دیگری از قوانین عادی باشد، اصل برتری قانون اساسی حکم می‌کند که قاعده عالی‌تر بر مقررات پایین‌تر حکومت کند و این موضوع ناشی از استقلال قوه قضاییه است که ایجاب می‌کند که دادرس بتواند آزادانه در برابر قوانین متعارض، مطابق اصول حقوقی تصمیم بگیرد و ناگزیر نباشد که در تجاوز به قانون اساسی با قانونگذار همراه شود؛ هر چند مخالفت قانونگذار با قانون اساسی امری است استثنائی و خلاف اصل، اما دادرس در مقام تفسیر قوانین باید مفاد آن را به معنایی حمل کند که با اصول قانون اساسی منطبق باشد: یعنی در مواردی که قانون عادی مجمل است، یا احکام متناقض در آن وجود دارد، دادرس می‌تواند و موظف است معنایی را بپذیرد که با اصول قانون اساسی موافق به نظر می‌رسد، زیرا فرض این است که قانونگذار هیچ‌گاه از آن اصول تجاوز نمی‌کند. این صلاحیتی است که با هیچ استدلالی نمی‌توان از قوه قضاییه سلب کرد و حربه بسیار مفیدی است که در بسیاری از موارد این قوه می‌تواند برای حفظ اصول حکومت و آزادی‌های فردی بکار برد.
پیش‌بینی شورای نگهبان نیز صلاحیت قاضی را در تمیز قانون حاکم بر دعوا از بین نمی‌برد. شورای نگهبان می‌تواند از تحقق قانون جلوگیری کند و به‌طور نوعی مانع اجرای آن شود. ولی دادرس تنها حق دارد در دعوای طرح شده قانون اساسی را بعنوان “قاعده حاکم “برگزیند و آن را مقدم بر قانون عادی دارد. پس این دو صلاحیت ارتباط و تعارضی با هم ندارد تا بتوان ادعا کرد که پیش‌بینی شورای نگهبان به منزله نفی صلاحیت قضات است.33
2-9 رسیدگی درشعب تجدیدنظر
– آراء دیوان عدالت اداری اعم از حکم یا قرار ، قابل تجدیدنظرخواهی می‌باشد:
ماده 65- کلیه آراء شعب بدوی دیوان به درخواست یکی از طرفین یا وکیل یا قائم‌مقام و یا نماینده قانونی آنها، قابل تجدیدنظرخواهی در شعب تجدیدنظر است. مهلت تجدیدنظرخواهی برای اشخاص مقیم ایران بیست روز و برای اشخاص مقیم خارج از ایران دو ماه از تاریخ ابلاغ است.
ماده 66- تجدیدنظرخواهی با تقدیم دادخواست به دفتر شعبه صادر کننده رأی یا دبیرخانه یا دفاتر اداری دیوان انجام می‌گیرد. دادخواست تجدیدنظر توسط رئیس دیوان به یکی از شعب تجدیدنظر ارجاع می‌شود.
ماده 67- دادخواست تجدیدنظر باید روی برگه‌های مخصوص نوشته شود و حاوی نکات زیر باشد:
الف- مشخصات و اقامتگاه تجدیدنظرخواه
ب- شماره و تاریخ رأی تجدیدنظرخواسته
پ- شعبه صادرکننده رأی تجدیدنظرخواسته
ت- تاریخ ابلاغ رأی تجدیدنظرخواسته
ث- دلایل و جهات تجدیدنظرخواهی
تبصره- رعایت مقررات مواد (20) تا (23) این قانون در تقدیم دادخواست تجدیدنظر، ضروری است.
– مهلت درخواست تجدیدنظر برای اشخاص مقیم ایران بیست روز و برای اشخاص خارج از کشور دو ماه از تاریخ ابلاغ رأی است.
چنانچه دادخواست تجدیدنظر، فاقد مشخصات تجدیدنظرخواه یا اقامتگاه او باشد، پس از انقضاء مهلت تجدیدنظرخواهی، دادخواست به موجب قرار مدیر دفتر شعبه تجدیدنظر، رد می‌شود. این قرار قطعی است. در سایر موارد نقص دادخواست تجدیدنظر، وفق ماده (28) این قانون اقدام می‌گردد. اگر دادخواست تجدیدنظر، خارج از مهلت مقرر تسلیم شده باشد، شعبه تجدیدنظر قرار رد دادخواست را صادر می‌کند.
– عدم رعایت شرایط قانونی دادخواست و یا عدم رفع نقص آن در موعد مقرر قانونی در مرحله بدوی، موجب نقض رأی در مرحله تجدیدنظر نیست. در این موارد شعبه تجدیدنظر به دادخواست دهنده بدوی اخطار می‌کند که ظرف ده روز از تاریخ ابلاغ نسبت به رفع نقص اقدام نماید. در صورت عدم اقدام و همچنین در صورتی که سمت دادخواست دهنده محرز نباشد رأی صادر شده نقض و قرار رد دعوی صادر می‌شود.
– چنانچه شعبه تجدیدنظر در رأی بدوی غیر از اشتباهاتی از قبیل اعداد، ارقام، سهو قلم، مشخصات طرفین و یا از قلم‌‌افتادگی در آن قسمت از خواسته که به اثبات رسیده، اشکال دیگری ملاحظه نکند ضمن اصلاح رأی، آن را تأیید می‌کند.
– چنانچه شعبه تجدیدنظر ایراد تجدیدنظرخواه را وارد تشخیص ندهد، رأی شعبه بدوی را تأیید و در غیر این صورت آن را نقض و پس از رسیدگی ماهوی، مبادرت به صدور رأی می‌نماید.
– شعبه تجدیدنظر در صورتی که قرار مورد تجدیدنظرخواهی را مطابق با موازین قانونی تشخیص دهد، آن را تأیید می‌کند. در غیر این صورت پس از نقض قرار، پرونده را برای رسیدگی ماهوی به شعبه صادر کننده قرار عودت می‌نماید.
– هرگاه در مرحله تجدیدنظر تقاضای صدور دستور موقت شود، اتخاذ تصمیم با شعبه تجدیدنظر است. اجرای دستور موقت مستلزم تأیید رئیس دیوان است. دستور موقت صادر شده از شعبه بدوی مادام که توسط مرجع تجدیدنظر لغو نگردد، به قوت خود باقی است.
– چنانچه قاضی شعبه بدوی صادرکننده رأی پی به اشتباه خود ببرد و پرونده به هر علتی به شعبه تجدیدنظر نرفته باشد، با ذکر دلیل پرونده را از طریق رئیس دیوان به شعبه تجدیدنظر ارسال می‌کند. شعبه یاد شده با توجه به دلیل ابرازی و در صورت وارد دانستن اشتباه، رأی صادر شده را نقض می‌نماید و
هرگاه رأی صادره به صورت قرار باشد پرونده را جهت ادامه رسیدگی به شعبه بدوی اعاده و در غیر این صورت اقدام به رسیدگی ماهوی می‌کند.
– در صورتی که حداقل یک قاضی از دو قاضی و یا دو قاضی از سه قاضی صادر کننده رأی در شعبه تجدیدنظر، پی به اشتباه شکلی یا ماهوی خود ببرند، مراتب را با ذکر دلیل به رئیس دیوان اعلام می‌دارند. رئیس دیوان پرونده را جهت رسیدگی و صدور رأی به شعبه همعرض ارجاع می‌دهد.
– صدور حکم اصلاحی در مورد سهو قلم یا اشتباه محاسبه و یا رفع ابهام که توسط شعبه صادر کننده رأی انجام می‌شود، مشمول مواد (74) و (75) این قانون نیست.
– در صورتی که رأی بر مبنای اتفاق نظر نباشد، نظر اقلیت نیز در پیش‌‌نویس رأی درج می‌شود و به امضاء آنان می‌رسد و در پرونده بایگانی می‌گردد.
– مقرراتی که در مرحله بدوی رعایت می‌شود در مرحله تجدیدنظر نیز جاری است مگر این که به موجب قانون ‌ترتیب دیگری مقرر شده باشد.
– در صورتی که رئیس قوه قضائیه یا رئیس دیوان رأی قطعی شعب دیوان را خلاف بیّن شرع

منابع تحقیق درمورد شورای نگهبان، انقلاب فرهنگی، مقام معظم رهبری

دستگاه‌های دولتی و مأمورین آنها به جهت انجام وظیفه و آیین‌نامه‌ها و مصوبات دولتی.
2- از طریق قضات دادگاه‌ها با خودداری از اجرای تصویب‌نامه‌ها و آیین‌نامه‌های دولتی که مخالف قوانین و مقررات اسلامی است یا خارج از حدود اختیارات قوه مجریه وضع شده، با اجازه حاصله از اصل 170 قانون اساسی.
علاوه بر دادگاه‌های دادگستری که واضعین قانون اساسی، حق امتناع از اجرای مصوبات و مقررات وضع شده توسط دولت را برای آنان قائل شده‌اند، دادگاه صلاحیت‌دار دیگری در اصل 173 قانون اساسی پیش‌بینی شده که بموجب این اصل “به منظور رسیدگی به شکایات، تظلمات و اعتراضات مردم نسبت به مأمورین یا واحدها یا آیین‌نامه‌های دولتی و احقاق حقوق آنها، دیوانی بنام دیوان عدالت اداری زیرنظر رئیس قوه قضاییه تأسیس می‌گردد…” همچنانکه از مدلول این اصل مستفاد می‌گردد، دیوان عدالت اداری، صلاحیت وسیعی داشته و مهم‌ترین مرجع رسیدگی به تظلمات مردم نسبت به اجحافات و تعدیات دستگاه‌های اداری و مأموران آنها محسوب می‌شود و لکن در عمل مشاهده می‌شود، از بدو تأسیس دیوان عدالت اداری، همواره صلاحیت این دیوان مورد تعرض واقع شده و سعی شده است که محدود به موارد خاص گردد. مبادرت به ایجاد محدودیت در صلاحیت دیوان عدالت اداری، برخلاف اهداف واضعان قانون اساسی در صیانت از حقوق فردی شهروندان و تضمین سلامت اداری کشور می‌باشد، با تصویب این اصول مورد اشاره می‌باشد که به برخی از موارد محدودیت در ذیل اشاره خواهد شد. این محدودیت‌ها برای دیوان عدالت اداری، در شرایطی ایجاد شده که پس از پیروزی انقلاب اسلامی فکر تأسیس چنین دیوانی با مشخصات قانونی خود که حاصل تحقیق در قوانین و نظام اداری دنیا و سپس مطابقت آن با آرمان‌های یک حکومت اسلامی مبتنی بر آراء مردم و عدل الهی بوده، در نوع خود یک انقلاب عظیم در نحوه احقاق حقوق بشر در قبال تعدیات احتمالی مدیران اداری یک کشور محسوب می‌شود. در انگلستان تا 1947 و کشورهای انگلوساکسون (آمریکا، استرالیا، کانادا) تا کنون، تأسیس دادگاه‌های اداری در قوه مجریه را تجاوز آشکار به حیطه قوه قضاییه دانسته و تأسیس مراجع اداری را خلاف عدالت و تساوی اجتماعی تلقی می‌نمایند و استدلال می‌کنند که دولت نمی‌تواند در واحد دولتی، بعنوان یک‌طرف دعوی به قضاوت پرداخته و حکمی علیه خود صادر نماید و همه افراد اعم از شهروندان عادی و مستخدمان دولت باید برای حل‌وفصل اختلافات خود به محاکم عمومی در دادگستری‌ها مراجعه نمایند. در کشورهای لاتین (رومی-ژرمنی) شکایات مربوط به اداره و امور اداری در دادگاه‌های اداری مورد رسیدگی واقع می‌شود که این دادگاه‌های اداری تابع شورای دولتی هستند که این شورا عالی‌ترین مرجع رسیدگی به اختلافات اداری به شمار می‌روند. در فرانسه در رأس شورای دولتی، نخست‌وزیر قرار دارد.31 در کشور ما نیز، قبل از پیروزی انقلاب اسلامی، وضعیتی مشابه محاکم اداری و شورای دولتی فرانسه، به حل‌وفصل دعاوی مردم علیه مأمورین دولتی می‌پرداخت. پس از پیروزی انقلاب اسلامی در جریان تحول نظام اداری مملکت اسلامی، ضمن ایجاد دادگاه‌های اداری در داخل دولت (دولت به معنای عام حاکمیت) همانگونه که گفته شد، اصل173 قانون اساسی، دیوان عدالت اداری را بعنوان مرجع نهائی در خارج از قوه مجریه و در درون قوه قضاییه پیش‌بینی نموده که تلفیقی بی‌نظیر از قواعد ساختاری حاکم بر حقوق اداری کشورهای دیگر ضمن لحاظ نمودن عدالت اسلامی در نظام مقدس اسلامی ماست. با در نظر گرفتن تلاش‌های ستودنی واضعین قانون اساسی در راستای اعتلای حقوق اداری کشور، چنین به نظر می‌رسد که ایجاد محدودیت برای عملکرد دیوان عدالت اداری، به نوعی فاصله گرفتن از اهداف آرمانی طراحان قانون اساسی نظام مقدس اسلامی است. لذا در این پژوهش به برخی از این محدودیت‌ها اشاره می‌کنیم که از جمله عبارتند از:
2-8-1 نظریه شورای نگهبان در خصوص اصل 170 قانون اساسی ومحدوده اختیارات دیوان عدالت اداری.
در تاریخ 2/8/83، رئیس قوه قضاییه از شورای نگهبان درخواست نموده با توجه به این اصل که مقرر می‌دارد “قضات دادگاه‌ها مکلفند از اجرای تصویب‌نامه‌ها و آیین‌نامه‌های دولتی که مخالف با قوانین و مقررات اسلامی یا خارج از حدود اختیارات قوه مجریه است، خودداری کنند و هرکس می‌تواند ابطال اینگونه مقررات را از دیوان عدالت اداری تقاضا کند”تفسیر آن شورا را در این رابطه تعیین فرمایند که، آیا محدوده اختیارات دیوان عدالت اداری در این اصل شامل تصویب‌نامه‌ها و آیین‌نامه‌های قوه قضاییه و سازمان‌های وابسته به آنها و همچنین مصوبات شورای‌عالی انقلاب فرهنگی، مصوبات اداری شورای نگهبان، مجمع تجدیدنظر و امثال آن نیز می‌شود یا مخصوص تصویب‌نامه‌ها و آیین‌نامه‌های دولت به معنای قوه مجریه می‌باشد.
شورای نگهبان در پاسخ به نامه مذکور در مورخه 28/8/88 نظریه تفسیری خود را به این شرح اعلام کرده است:
“با توجه به قرینه قوه مجریه در قسمت اخیر اصل یکصدوهفتاد قانون اساسی، مقصود از تعبیر دولتی در این اصل، قوه مجریه است. “
در مورد نظریه شورای نگهبان این نتیجه قابل استحصال است که:
شورای نگهبان، صلاحیت رسیدگی و محدوده اختیارات دیوان عدالت را منحصر و محصور به قوه مجریه دانسته و به عبارت دیگر دیوان عدالت اداری را از رسیدگی به تظلمات مردم که به نوعی با عملکرد کارکنان قوه قضاییه و مقننه ارتباط داشته باشد، من
ع نموده است این در حالی است که در اصل 173 قانون اساسی از کلمه (یا) استفاده شده و به صورت تمثیلی به آیین‌نامه دولتی اشاره شده، و به نظر می‌رسد به منزله انحصار دولت به مأمورانی که صرفاً در قوه مجریه شاغل هستند، نیست و همه مأمورانی که در واحدهای زیر مجموعه هر سه قوه در خدمت دولت و حاکمیت قرار دارند و از خزانه دولت حقوق دریافت می‌نمایند را شامل خواهد شد با این توضیح صحیح به نظر نمی‌رسد که تصمیمات متخذه از سوی نیروهای شاغل در قوه قضاییه و قوه مقننه و حتی نیروهای مسلح را که از طریق وزارت دفاع و پشتیبانی نیروهای مسلح بودجه حقوق پرسنل خود را دریافت می‌دارند، را مشمول صلاحیت دیوان عدالت اداری محسوب نکنیم، زیرا اولاً: نوعی تبعیض بین شاغلان دستگاه‌های اداری کشور قائل شده‌ایم و این بر خلاف بند 9 و 14 اصل سوم قانون اساسی است. ثانیاً: با منع دیوان از رسیدگی، شورای نگهبان، می‌بایست مرجعی را که باید در آینده به این‌گونه تظلمات رسیدگی نماید، تعیین نمایدکه چنین نکرده است. ثالثاً: دولت دارای دو مفهوم عام و خاص می‌باشد و مفهوم خاص آن شامل ریاست جمهوری، هیأت وزیران و سایر سازمان‌های وابسته می‌باشد و مفهوم عام آن در واقع دولت به معنای حاکمیت است و با دقت‌نظر در اصول83، 82، 53، 49، 41، 21، 14، 11، 9، 8، 3، 2و141 منظور واضعان قانون اساسی مفهوم اخیر یعنی حاکمیت می‌باشد. رابعاً: در تفسیر اصل 170 قانون اساسی، روح کلی قانون اساسی و ایجاد ارتباط منطقی با سایر اصول آن لحاظ نشده است و به نظر می‌رسد این تفسیر با اصول دیگر قانون اساسی تعارض دارد. خامساً: رویه عملی دیوان عدالت اداری تا قبل از تفسیر شورای نگهبان نیز حاکی از پذیرفتن شکایات افراد علیه مصوبات نهادهای غیر از قوه مجریه بوده است و اگر این رویه برخلاف قانون اساسی بود، می‌بایست مقامات مربوط و یا شورای نگهبان متذکر می‌شدند؛ ازجمله در مورد شکایت کانون وکلا از آیین‌نامه تعرفه حق‌الوکاله یا درخواست ابطال تبصره الحاقی به ماده 2 آیین‌نامه اجرائی ماده 187 برنامه توسعه اقتصادی و… که دیوان عدالت وارد رسیدگی شده و رأی صادر نموده است. سادساً قانونگذار به شرح ماده1 و بند1 ماده 12 قانون دیوان عدالت اداری رسیدگی به اعتراض نسبت به آیین‌نامه‌ها و سایر نظامات و مقررات دولتی خلاف قانون یا شرع یا خارج از حدود صلاحیت مقام تصویب‌کننده آن را با رعایت مقررات قانونی مربوط در صلاحیت دیوان قرار داده است؛ لذا حصر حکم مقنن به مصوبات قوه مجریه و عدم تسری آن به مصوبات قوه قضاییه که واجد ماهیت و اوصاف تصمیمات قوه قضاییه موضوع تبصره ذیل ماده 12 قانون دیوان عدالت نمی‌باشد و از مصادیق مصوبات دولتی در معنی و مفهوم عام آن محسوب می‌شود، با هدف اساسی و عموم و اطلاق حکم قانونگذار منافات دارد. سابعاً: در حجیت مفاهیم تردیدی به نظر نمی‌رسد؛ به عبارت دیگر، وقتی مشخص شد عبارتی مفهوم دارد، در حجیت آن نمی‌توان مناقشه کرد؛ خواه این مفهوم موافق باشد، خواه مخالف. مفاهیم “وصف”و”حصر”از مفاهیم مخالف هستند که در حجیت آنها محل بحث نیست. بنابراین وقتی تبصره ماده 12 قانون دیوان عدالت اداری به تصمیمات قضایی قوه قضاییه اشاره می‌کند “تصمیمات غیرقضایی”این قوه یا همان تصمیمات اداری و آیین‌نامه‌ها و بخشنامه‌ها از شمول حکم منفی تبصره خارج می‌شوند. تبصره 2 ماده 10 قانون دیوان عدالت اداری نیز مفسر و روشن‌کننده مفهوم “تصمیمات قضایی قوه قضاییه “است و مشخص می‌کند منظور تصمیماتی است که بعنوان فصل ترافع یا مقدمه آن در هر مورد خاص اتخاذ می‌شود؛ بنابراین در متن قانون دیوان ابهامی و اجمالی مشاهده نمی‌شود تا تفسیر شورای نگهبان ملاک عمل قرار گیرد.

2-8-2 صلاحیت دیوان نسبت به شورای‌عالی انقلاب فرهنگی:
این شورا مطابق فرمان مورخ 19/3/63 رهبر فقید انقلاب اسلامی، امام خمینی(ره) شکل گرفته است و در تحولات بعدی پس از رحلت حضرت امام (قدس سره)، طبق فرمان مورخ 14/9/75 مقام معظم رهبری حضرت آیت‌ا… خامنه‌ای، تعداد اعضای آن به 35 نفر شامل تعدادی از اعضای قدیم و جدید ارتقاء یافته است. شورای مزبور به موجب آیین‌نامه داخلی خود مصوب 27/10/79 انجام وظیفه می‌نماید. در رابطه با شورای انقلاب فرهنگی باید گفت که ریاست محترم شورای‌عالی انقلاب فرهنگی وقت (مقام معظم رهبری)، طی نامه شماره 9718/1 مورخ 29/11/63 در جهت تعیین حدود اختیارات این شورا، از رهبری و ولایت امر وقت، کسب تکلیف نمودند و حضرت امام (ره) اعلام نمودند: “ضوابط و قواعدی را که شورای محترم عالی انقلاب فرهنگی وضع می‌نمایند باید به آنها ترتیب آثار داده شود.”
همچنین دیوان عدالت اداری در رأی شماره 247 مورخ 6/6/78، مبتنی بر دفاعیات دبیر محترم وقت شورای‌عالی انقلاب فرهنگی که ضمن اشاره به استفساریه امام خمینی (رحمه‌ا… علیه) به شرح فوق و نقل‌قول از امام(ره) مبنی بر “در حکم قانون قلمداد کردن مصوبات شورای مورد بحث”{مأخذ کتبی و مستند نقل‌قول اخیر بدست نیامد!!}، مصوبات شورای‌عالی انقلاب فرهنگی را واجد وصف و اثر قانونی دانسته است، مصوبات شورا را قابل طرح و امعان‌نظر درهیأت عمومی دیوان عدالت تجدیدنظر نداده است و در همین ارتباط، تبصره ذیل ماده 12 قانون دیوان عدالت اداری اصلاحی سال 1392، رسیدگی به مصوبات شورای‌عالی انقلاب فرهنگی را از صلاحیت و اختیارات هیأت عمومی دیوان عدالت اداری خارج ندانسته است؛ اما طی دستور مقام معظم رهبری و ابلاغ آن توسط رئیس دفتر معظم له در شهریور سال 92 شورای‌عالی انقلاب فرهنگی نیز شا
مل این تبصره می شود . ازآنچه در این خصوص درخور تحلیل و تأمل بسیار است، می‌توان به موارد ذیل اشاره کرد:
1- سوابق نشان می‌دهد بعد از اصدار رأی شماره 247 مورخ 6/6/78 و قبل از اصلاح قانون دیوان عدالت اداری در سال 1385و 1392 ، هیأت عمومی دیوان عدالت اداری طی دادنامه‌های شماره 74/156-78/306-71/127-70/86 مورخ 27/9/78 با این استدلال که فرمان مورخ 6/12/1363 حضرت امام خمینی (ره)مفید جواز وضع ضوابط و قواعد خاص به منظور تنظیم و تنسیق امور مربوط به دانشگاه‌ها و مؤسسات آموزش عالی و نحوه گزینش و امور انضباطی دانشجویان است و متضمن اذن وضع مقررات خارج از حدود مذکور و یا مغایر قانون اساسی و قوانین مصوب مجلس شورای اسلامی از جمله حق رسیدگی به شکایات توسط مراجع قضایی و نفی صلاحیت آنان نمی‌باشد، مصوبه هشتادوسومین جلسه مورخ 11/6/66 و مصوبه جلسه 439 مورخ 25/12/77 شورای‌عالی انقلاب فرهنگی مبنی بر سلب حق تظلم‌خواهی از مرجع قضایی صالح در خصوص موضوع نفی صلاحیت دیوان عدالت اداری در رسیدگی به اعتراضات نسبت به احکام هیأت مرکزی گزینش دانشجو و کمیته

منابع تحقیق درمورد دستور موقت، عسر و حرج، قواعد آمره

در هر مورد که به ادعای اجرای وظایف و اختیارات تضییع گردیده باشد در صلاحیت دیوان عدالت اداری است.
6- اعاده حقوق تضییع‌شده به معنی واقعی و کامل موقعی عملی می‌گردد که وضع متضرر به حال قبل از تجاوز در آید.
7- دولت مکلف است در ایفای مسئولیت‌های گوناگون خود حقوق حقه اشخاص را محترم شمارد و به تکلیفی که در برابر آنان دارد عمل کند در غیر اینصورت به انجام مسئولیت‌های قانونی خود و تدارک حقوق افراد ذی‌حق ملزم خواهد شد.
8- تضییع حقوق استخدامی حقوق و مزایایی است که به اتکاء قواعد آمره متعلق حق ثابت مستخدم و یا متضمن منافع و مصالح کلی نظام اداری و اجتماعی بوده و عدول و تخطی از آن حتی با توافق طرفین فاقد وجهه قانونی است مگر مواردی که از دایره شمول قواعد آمره خارج باشد مانند برخی حقوق و مزایای مالی که انصراف مستخدم از دریافت آنها جایز است مانند عدم مطالبه هزینه سفر و نقل مکان.

درصورتی که شاکی ضمن طرح شکایت خود یا پس از آن مدعی شود که اجراء اقدامات یا تصمیمات یا آراء قطعی یا خودداری از انجام وظیفه توسط اشخاص و مراجع مذکور در ماده (10) سبب ورود خسارتی می‌گردد که جبران آن غیرممکن یا متعسر است شعبه رسیدگی‌کننده در صورت احراز ضرورت و فوریت موضوع بر حسب مورد دستور موقت مبنی بر توقف اجراء اقدامات و تصمیمات و آراء مزبور یا انجام وظیفه صادر می‌نماید.
تبصره– دستور موقت تأثیری در اصل شکایت ندارد و در صورت رد شکایت یا صدور قرار اسقاط یا ابطال یا رد دادخواست اصلی ملغی‌الاثر می‌گردد.
مهم‌ترین هدف دادرسی در دعاوی بین اشخاص رفع تجاوز و تأمین حقوق تضییع شده افراد بر اساس موازین عدل و انصاف است. اما اجرای عدالت مستلزم کشف حقیقت است که جز از طریق استماع صبورانه اظهارات طرفین دعوا و بررسی دقیق مدارک و مستندات آنان و انجام تحقیقات لازم میسر نیست. تدارک هر یک از مقدمات و اقدامات ضروری به صرف وقت و تشکیل جلسات متعدد احتیاج دارد و لزوم انقضاء مواعد قانونی و طی مراحل اعتراض تجدیدنظر و فرجام و بالاخره کثرت مراجعات و تراکم نامتناسب حجم کار در مراجع محدود قضایی هم از دیگر عواملی است که بر کندی جریان محاکمات و اطاله آنها می‌افزاید به‌طوری که در بسیار از موارد تعیین تکلیف قطعی دعاوی سال‌های متمادی به طول می‌انجامد و گاهی از رهگذر این تأخیر و تطویل، خسارت سنگین و حتی غیرقابل جبرانی متوجه اشخاص می‌شود و گاهی نیز به همین علت موضوع حکم منتفی و یا اجرای آن غیر ممکن می‌گردد و رأی صادره حکم نوش‌داروی پس از مرگ را پیدا می‌کند. هم‌چنین در برخی از دعاوی مساله مبتلا به خواهان به قدری حاد و حیاتی است که باید فوراً نسبت به آن تعیین تکلیف شود و تأخیر در این امر و انتظار صدور حکم قطعی مشکل را وخیم‌تر می‌سازد و با تطویل دادرسی خواهان دچار عسر و حرج می‌شود. بنابراین عامل گذر زمان که در حد معقول از خصایص طبیعی روند محاکمات است در مسائل حاد و حیاتی نقش منفی و مخرب دارد و اقتضای عدالت آن است که در این قبیل امور در حد امکان و مشروط بر این که به اساس دادرسی و اجرای عدالت هم لطمه نزند کاهش یابد. به همین منظور در قوانین بسیاری از کشورهای جهان از جمله در قانون آیین دادرسی مدنی کشور ما مقررات ویژه‌ای در نظر گرفته شده است که طبق آن قضات دادگاه‌ها می‌توانند به تقاضای ذی‌نفع و تحت شرایط خاص بدون ورود در ماهیت قضیه نسبت به حفظ حقی که در مخاطره جدی قرار گرفته است دستور مقتضی صادر نمایند و تا تعیین تکلیف ماهوی دعوا از ایجاد عسر و حرج و یا ورود خسارات سنگین و احتمالاً غیرقابل جبران به ذی‌نفع جلوگیری کنند در مبحث ششم از فصل یازدهم قانون آیین دادرسی مدنی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379 که به دادرسی فوری اختصاص یافته مقرراتی در زمینه شرایط و کیفیات این نوع رسیدگی وضع شده و به شرح ماده 310 مقرر گردیده است «در اموری که تعیین تکلیف آن فوریت دارد دادگاه به درخواست ذی‌نفع برابر مواد زیر دستور موقت صادر می‌نماید» بنابراین هدف از صدور دستور موقت جلوگیری از ایجاد خسارات سنگین و غیرقابل جبران است و در این مورد خصوصیات طرفین دعوا نقشی در قبول یا رد تقاضای دستور موقت ندارد و دادگاه‌ها می‌توانند در دعاوی مدنی علیه دولت نیز در صورت لزوم مبادرت به صدور دستور موقت نمایند بدین منظور باتوجه به اینکه در دعاوی داخل در صلاحیت دیوان عدالت اداری نیز مسائل حاد و حساسی که محتاج تعیین تکلیف فوری باشد قابل تصور است قانونگذار در ماده 34 و 35 قانون دیوان عدالت اداری مقرر داشته «درصورتی که شاکی ضمن طرح شکایت خود یا پس از آن مدعی شود که اجراء اقدامات یا تصمیمات یا آراء قطعی یا خودداری از انجام وظیفه توسط اشخاص و مراجع مذکور در ماده 10 سبب ورود خسارتی می‌گردد که جبران آن غیرممکن یا متعسر است شعبه رسیدگی‌کننده در صورت احراز ضرورت و فوریت موضوع بر حسب مورد دستور موقت مبنی بر توقف اجراء اقدامات، تصمیمات و آراء مزبور یا انجام وظیفه صادر می‌نماید.»29
بنابراین در دعاویی که رسیدگی به آن در صلاحیت دیوان عدالت اداری می‌باشد بعضاً مواردی مشاهده می‌شود که احتیاج به تعیین تکلیف فوری و اقدام آنی دارد که در این موارد در صورت عدم اتخاذ تصمیم فوری خسارات جبران‌ناپذیری واقع می‌شود. حال این سؤال مطرح است که آیا در این مواقع دیوان می‌تواند به دادرسی فوری اقدام و دستور موقت صادر کند یا خیر؟ مثلاً اگر دادگاه انتظامی سردفتران با رأی ق
طعی سردفتری را به اتهام تخلف از مقررات ثبتی به انفصال موقت از سمت سردفتری محکوم کند و سردفتر به این رأی معترض باشد یا کمیسیون موضوع ماده 100 قانون شهرداری رأی به تخریب ساختمان صادر کند و مالک ساختمان به رأی قطعی کمیسیون معترض باشد یا کمیسیون‌های مستقر در اداره نظام وظیفه عمومی به موجب رأی قطعی شخصی را سرباز و مشمول انجام خدمت زیر پرچم شناسد و شخص مذکور به ادعای استحقاق معافیت از انجام خدمت زیر پرچم خواستار نقض رأی صادره شود. قبل از تصویب قانون الحاق پنج تبصره به مواد 15، ‌18، 19 قانون دیوان عدالت اداری در 29/2/1372 در خصوص صلاحیت دیوان عدالت اداری در صدور دستور موقت اختلاف نظر بود تا اینکه با تصویب قانون فوق‌الذکر و متعاقب آن قانون جدید دیوان عدالت اداری مصوب 9/3/1385 مجلس شورای اسلامی و 25/9/1385 مجمع تجدیدنظر مصلحت نظام به این مباحث خاتمه داده شد و قانونگذار صراحتاً دیوان عدالت اداری را در صدور دستور موقت و در قانون مصوب سال 1392 نیز بر این نکته تاکید شده است . نکته قابل توجه در این خصوص تفاوت‌های دستور موقت به معنی اخص (موضوع ماده 310 به بعد قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی) و دستور موقت موضوع صلاحیت دیوان عدالت اداری می‌باشد که در ذیل مختصراً به آنها اشاره می‌شود.
1- مطابق ماده 37 قانون دیوان عدالت اداری «شعبه دیوان موظف است در صورت صدور دستور موقت نسبت به اصل دعوا خارج از نوبت رسیدگی و رأی مقتضی صادر کند» اما در دستور موقت صادره مطابق قانون آیین دادرسی مدنی چنین تکلیفی برای دادگاه وجود ندارد.
2- دستور موقت موضوع قانون آیین دادرسی مدنی بر طبق ماده 316 ناظر به سه حالت توقیف مال، انجام عمل و یا منع از انجام امری می‌باشد در حالی‌که مطابق ماده 35 قانون دیوان عدالت اداری دستور موقت دیوان نمی‌تواند ناظر به توقیف مال باشد و فقط می‌تواند ناظر به منع از انجام امر یا الزام به انجام عملی باشد.
3- با توجه به تبصره 1 ماده 325 قانون آیین دادرسی مدنی اجرای دستور موقت صادره از دادگاه عمومی نیازمند تأیید رئیس حوزه قضایی می‌باشد در حالی که این امر در خصوص دستور موقت صادره از دیوان عدالت اداری به موجب صراحت ماده قانونی منتفی است.
4- درخواست دستور موقت مطابق ماده 318 قانون آیین دادرسی مدنی علاوه بر اینکه می‌تواند ضمن دادخواست دعوای اصلی یا بعد از آن مطرح شود ممکن است قبل از اقامه دعوای اصلی نیز ارائه گردد در صورتی‌که درخواست دستور موقت از دیوان عدالت اداری مطابق ماده 35 قانون دیوان عدالت اداری صرفاً ممکن است ضمن طرح شکایت اصلی یا پس از آن مطرح شود.
5- با توجه به ماده 319 قانون آیین دادرسی مدنی دادگاه مکلف است برای جبران خسارات احتمالی که از دستور موقت حاصل می‌شود از مدعی تأمین اخذ نماید در حالی‌که صدور دستور موقت موضوع صلاحیت دیوان عدالت اداری مستلزم اخذ تأمین نیست.
6- بر اساس تبصره ماده 35 قانون دیوان عدالت اداری دستور موقت تأثیری در اصل شکایت ندارد و در صورت رد شکایت یا صدور قرار اسقاط یا ابطال یا رد دادخواست اصلی ملغی‌الاثر می‌گردد. در حالی که به دلالت مواد 324 و 325 قانون آیین دادرسی مدنی دستور موقت با صدور رأی نخستین حتی اگر علیه خواهان باشد منتفی نمی‌شود بلکه علی‌القاعده تا صدور رأی نهایی پا بر جا می‌ماند مگر اینکه در دادگاه تجدیدنظر فسخ شود. اما در عین حال ماده 40 قانون دیوان عدالت اداری همگام با ماده 322 قانون آیین دادرسی مدنی مقرر می‌دارد که در صورت حصول دلایل مبنی بر عدم ضرورت ادامه دستور موقت، شعبه رسیدگی‌کننده نسبت به لغو آن اقدام می‌نماید. همچنین ماده 36 این قانون مرجع رسیدگی به تقاضای دستور موقت را شعبه‌ای می‌داند. که به اصل دعوا رسیدگی می‌کند و در ادامه می‌افزاید لکن «درمواردی که ضمن دادخواست ابطال مصوبات از هیأت عمومی تقاضای دستور موقت شده باشد ابتدا پرونده جهت رسیدگی به تقاضای مزبور به یکی از شعب ارجاع می‌شود و در صورت صدور دستور موقت در شعبه مرجوع‌الیه پرونده در هیأت عمومی خارج از نوبت رسیدگی خواهد شد» و نهایتاً ماده 39 این قانون ضمانت اجرای دستور موقت را بدین نحو بیان می‌دارد که «سازمان‌ها، ادارات، هیأت‌ها و مأموران طرف شکایت پس از صدور و ابلاغ دستور موقت مکلفند بر طبق آن اقدام نمایند در صورت استنکاف شعبه رسیدگی‌کننده دستور موقت متخلف را به انفصال موقت از شغل به مدت شش ماه تا یک سال و جبران خسارت وارده محکوم می‌نماید.»30

2-7 نقش رأی وحدت رویه
قضات دیوان عدالت اداری در رسیدگی به دعاوی، اختلافات وامور باید قوانین و مقررات را با توجه به استنباط خود تفسیر و بر موضوع پرونده مورد رسیدگی تطبیق و حاصل آن را به عنوان رأی صادر و اعلام نمایند و در این خصوص هیچ تفاوتی بین قضات شعب بدوی و تجدیدنظر دیوان عدالت اداری وجود ندارد. هیچ‌یک از قضات نمی‌توانند نظر قضایی خود را بر قضات دیگر تحمیل و آنان را مکلف به تبعیت از نظر و رأی خود نمایند. قضات در استنباط از قانون و اتخاذ نظر قضایی آزاد می‌باشند. از آنجاکه بر مبنای اصل استقلال قضایی در اظهارنظر قضات همواره امکان استنباط‌های مختلف از نص واحد وجود دارد که پیامد چنین واقعیتی صدور آراء متناقض و آراء مشابه نسبت به موضوع واحد از سوی شعب دیوان است لذا قانونگذار در ماده بند 2 و 3 ماده 12 قانون دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392 وظیفه صدور رأی وحدت رویه را در مورد آراء متناقض و آراء مشابه نسبت به موضوع واحد برای هیأت عمومی د
یوان پیش‌بینی نموده است تا چنانچه این قبیل آراء صادر گردید موضوع در هیأت عمومی مطرح و راجع به آن بررسی شود تا نظر واحد اتخاذ و اعلام شود در این رابطه ریاست دیوان عدالت اداری یا مقام مأذون از سوی وی مکلف است در صورتی که به هر طریقی از این امر آگاه شود، نظر هیأت عمومی را درخواست نماید. برای طرح موضوع در هیأت عمومی قطع نظر ریاست دیوان بر وجود تناقض یا تشابه رأی در موضوع واحد شرط نیست زیرا مرجع تجدیدنظر تعارض یا تشابه آراء عنوان شده، هیأت عمومی دیوان عدالت اداری است و نه رئیس دیوان.

2-8 محدودیت‌های حاکم بررسیدگی‌های دیوان عدالت اداری نسبت به برخی مقررات دولتی
در نظام جمهوری اسلامی ایران به منظور تعدیل و توزیع متناسب قدرت و تأسیس ضمانت‌های قوی برای جلوگیری از تعدی و تجاوز زمامداران به حقوق مردم علاوه بر نظارت سیاسی که از سوی قوه مقننه اعمال می‌شود، نظارت قضایی بر مبنای اصول 170 و173 قانون اساسی به دو طریق صورت می‌گیرد.
1- از طریق دیوان عدالت اداری در مورد اقدامات و تصمیمات

منابع تحقیق درمورد دیوان عدالت اداری، جبران خسارت، توسعه اقتصادی

حقوقی)
1-5 سؤالات تحقیق:
آیا انفصال از خدمت به عنوان ضمانت اجرا می تواند در اجرای آرای دیوان عدالت اداری راه گشا باشد ؟
آیا ضمانت اجرای انفصال از خدمت در قوای سه گانه اعمال می شود ؟
آیا ضمانت اجرای آرای دیوان ابعاد مختلفی (کیفری – حقوقی) دارد ؟

1-6 فرضیه‏های تحقیق:
انفصال از خدمت به عنوان ضمانت اجرای آرای دیوان عدالت اداری است .

1-7 تعریف واژه‏ها و اصطلاحات فنی و تخصصی (به صورت مفهومی و عملیاتی):
1- دیوان عدالت اداری : به منظور رسیدگی به تظالمات و اعتراضات مردم نسبت به مامورین یا واحدها یا آئین نامه های دولتی و احقاق حقوق آنها دیوانی به نام دیوان عدالت اداری زیر نظر رئیس قوه قضائیه تاسیس می گردد حدود اختیارات و نحوه عمل این دیوان را قانون تعیین می کند. اصل 173 قانون اساسی
2- انفصال موقت : برابر ماده 48 و تبصره 1 از قانون مدیریت خدمات کشوری.
انفصال موقت برابر ماده 124 لایحه قانون استخدام کشوری مصوب سال 45 حال انفصال موقت ، وضع استخدامی است که به موجب حکم قطعی دادگاه اداری یا کیفری اصالتا یا تبعا برای مدت معینی از اشتغال به خدمت ممنوع است .
3- ضمانت اجرا : برقرار کردن قانون و اقامه قانون است .
4- اجرای احکام : اجرای حکم دادگاه (عمومی و اختصاصی) گاه نیز به معنی اجرای رای دادگاه (اعم از حکم و قرار) .

فصل دوم
جایگاه و ارکان دیوان عدالت اداری

2-مقدمه
در این فصل ابتدا به تعاریفی در خصوص جایگاه دیوان عدالت اداری خواهیم پرداخت و در ادامه به بیان پیشینه دیوان و جایگاه آن در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران پرداخته و نیز به بیان صلاحیت و قضات دیوان را تفصیلاً بیان خواهیم کرد ودر قسمت بعدیبه بیان صلاحیت و اختیارات دیوان در رابطه با نوع دعاوی می پردازیم و در قسمت پایانی فصل به بیان صدور آراء وحدت رویه و محدودیت های حاکم بر رسیدگی دیوان عدالت اداری نسبت به برخی مقررات دولتی خواهیم پرداخت.
2-1جایگاه دیوان عدالت اداری
حقوق مجموعه مقرراتی را دربرمی‌گیرد که به دلیل زندگی در اجتماع بر اشخاص حاکم است. در نتیجه هر اندازه روابط اجتماعی گسترده‌تر باشد قواعد حقوقی نیز از تنوع بیشتری برخوردار خواهد بود و به دلیل وسعت دامنه علم حقوق، اشراف یک شخص بر تمام اصول و شاخه‌های آن مشکل می‌باشد. بدین جهت ایجاد رشته‌های متعدد در این علم اجتناب‌ناپذیر تلقی می‌شود. یکی از تقسیمات اساسی در علم حقوق، تقسیم آن به حقوق عمومی و حقوق خصوصی می‌باشد. تمیز بین دو شعبه فوق در بین رومیان هم مرسوم بوده ولی با تدوین قانون ناپلئونی قطعیت بیشتری پیدا کرد.
عده‌ای از حقوق دانان ماهیت قواعد حقوق عمومی را امری می‌دانند؛ یعنی اشخاص حق ندارند بر خلاف آن با هم توافق و تراضی نمایند و در عین حال هدف قواعد حقوق عمومی را حفظ منافع جامعه قلمداد می‌کنند. در حالیکه قواعد حقوق خصوصی در جهت تأمین منافع اشخاص بوده و تراضی خلاف آن نیز از سوی اشخاص معمولاً‌ امکان‌پذیر خواهد بود. بدین ترتیب حقوق عمومی عبارت از «قواعد حاکم بر تشکیلات دولت و روابط سازمان‌های وابسته آن با مردم است تا جائیکه این سازمان‌ها در مقام اعمال حاکمیت و اجرای اقتدار عمومی هستند.»5
در حالی‌که حقوق خصوصی، قواعد حاکم بر روابط افراد با یکدیگر می‌باشند مثل موردی که شخص جهت تأمین نیاز خود اتومبیل یا خانه‌ای را خریداری می‌نماید.
با توجه به مطالب فوق روشن می‌شود که دیوان عدالت اداری که به شکایات مردم علیه دولت یا اعتراض به عملکرد وی یا تظلم‌خواهی راجع به اقدامات یا تصمیمات‌اش رسیدگی می‌نماید در قالب حقوق عمومی گنجانده می‌شود.
2-2 پیشینه تاریخی
در نظام‌های سیاسی مردم‌سالار و غیر استبدادی که روابط متقابل قدرت عمومی و مردم بر اساس قانون اساسی تنظیم شده است، حاکمیت قانون اقتضاء ‌می‌کند که انجام امور سیاسی و اداری و اجرایی اعمال دولت به طریق قوانین و قواعد کلی موضوعه‌ای باشد که برای همگان ایجاد حق و تکلیف نماید.6
با توجه به اصل مذکور، دولت به سبب مدیریت سیاسی دارای مسئولیت سیاسی و به سبب مدیریت اداری دارای مسئولیت اداری است. مسئولیت‌های سیاسی دولت در مقابل پارلمان و مسئولیت‌های اجرائی و اداری آن در مقابل دستگاه قضایی صالح است.7
دستگاه قضایی ذی‌صلاح برای تضمین عملی مسئولیت اداری دولت از دیر باز تاکنون مورد توجه مغرب زمین بوده است. امروزه بسیاری از کشورهای دنیا این سیستم حقوقی را پذیرفته و مورد توجه قرار داده‌اند.8
در ایران ابتدا اصل سی و دوم قانون اساسی مشروطه حق عرض‌حال و شکایت علیه مجلس و وزارتخانه‌ها را در بیان کلی مقرر داشته بود.
به موجب این اصل «هر کس از افراد ناس می‌تواند عرضحال یا ایرادات یا شکایات خود را کتباً به دفترخانه
عرایض مجلس عرضه بدارد. اگر مطالب راجع به خود مجلس باشد جواب کافی به او خواهد داد و چنانچه راجع به یک وزارتخانه است به آن وزارتخانه خواهد فرستاد که رسیدگی نماید و جواب مکفی بدهد.»
علاوه بر این اصل نخستین تأسیسی که در ایران به مرجع اداری شباهت داشته و در«قانون تشکیلات وزارت مالیه کل مملکت ایران» مصوب 21 رجب 1333 آمده بود، «اداره محاکمات مالیه» بود که احکام آن بیشتر به گزارش شبیه بود و به وزیر مالیه وقت تسلیم و در صورت امضاء وی قطعی و اجراء‌ می‌گردید.9
بعدها در«قانون راجع به دعاوی ب
ین اشخاص و دولت» مصوب 12 آبان ماه 1309 مرجعی به نام محاکمات مالیه تشکیل شد و متعاقب آن با الهام از حقوق فرانسه و به تقلید از شورای دولتی آن کشور قانونی راجع به شورای دولتی در سال 1339 به تصویب رسید.10 ولی این قانون هرگز اجراء‌ نشد و به نظر می‌رسد اوضاع نامطلوب سیاسی و عدم تمکین دولت‌های وقت به حاکمیت قانون در بلااجراء‌ ماندن قانون بی‌تأثیر نبوده است. در این میان، قانون مسئولیت مدنی مصوب اردیبهشت 1339 که قبل از وضع قانون شورای دولتی وجود داشت مسئولیت مدنی دولت را در مقابل افراد مطرح می‌ساخت و با اینکه قانون شورای دولتی بلااجراء ‌ماند این قانون معیار و میزان مسئولیت مدنی دولت چه قبل از انقلاب و چه بعد از انقلاب بوده و همچنان ملاک تعیین مسئولیت دولت در قبال شکایات اشخاص توسط محاکم است و به موجب ماده 11 این قانون «کارمندان دولت و شهرداری‌ها و مؤسسات وابسته به آنها که به مناسبت انجام وظیفه عمداً یا در نتیجه بی‌احتیاطی خساراتی به اشخاص وارد نمایند شخصاً مسئول جبران خسارت وارده می‌باشند ولی هرگاه خسارت وارده مستند به عمل آنان نبوده و مربوط به نقص وسائل ادارات و مؤسسات مزبور باشد در این صورت جبران خسارت وارده به عهده اداره یا مؤسسه مربوط است.»
پس از پیروزی انقلاب اسلامی، قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران به منظور رسیدگی به دعاوی و شکایات اداری یک دادگاه عالی به نام دیوان عدالت اداری تأسیس نمود که عهده‌دار نظارت بر مطابقت
آیین‌نامه‌ها، تصمیمات و اقدامات اداری قوه مجریه با قوانین و حل اختلاف بین افراد و دولت است.11
2-3 دیوان عدالت اداری و اصل 173 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران
مطالعه مذاکرات مختصر مجلس خبرگان قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران درباره دیوان عدالت اداری مبین آن است که هویت حقیقی این مرجع قضایی برجسته و ماهیت اقتدارات آن و تأثیر انکارناپذیر استقرار اصل نظارت قضایی به عنوان پشتوانه یک نظام مردم‌سالار حتی بر جمعی از تدوین‌کنندگان قانون اساسی هم به‌طور واضح مکشوف نبوده است. این مذاکرات به شرح زیر می‌باشد.
متن اولیه اصل 173 قانون اساسی که به عنوان اصل 23 پیشنهاد شده بود به این شرح تهیه شده بود «به منظور رسیدگی به شکایات و تظلمات و اعتراضات مردم نسبت به مأمورین یا واحدها یا آیین‌نامه‌های دولتی، دیوانی بنام دیوان عدالت اداری تشکیل می‌شود که حدود اختیارات و نحوه عمل این دیوان را با رعایت استقلال قوه قضاییه قانون تعیین می‌کند.»
یکی از نمایندگان می‌پرسد منظور از «با رعایت استقلال قوه قضاییه» چیست؟ رئیس مجلس خبرگان پاسخ می‌دهد یعنی این هم از شعب دادگستری است. یک چیز جدائی نیست.
نماینده دیگر– پس به این صورت نباید نوشته شود چون این معنا را نمی‌رساند.
رئیس– بله در حقیقت دادگاه اختصاصی است که مربوط به دادگستری است.
نماینده دیگر– منظور این است که رسیدگی به شکایات طوری نباشد که به استقلال قوه قضاییه لطمه بزند یعنی دادگستری این مملکت دو مرکز داشته باشد یعنی یکی قوه قضاییه و دیگری دیوان عدالت. هر دو اینها کارشان معلوم باشد. هر دو اینها مربوط به دادگستری باشد.
رئیس– منظور این است که از شعب دادگستری است.
سرانجام پس از مذاکرات کوتاه و مختصر اصل 173 قانون اساسی در باب دیوان عدالت اداری بصورت فعلی با 56 رأی موافق و 2 رأی ممتنع مورد تصویب مجلس خبرگان قرار گرفت.12
به موجب این اصل «به منظور رسیدگی به شکایات، تظلمات و اعتراضات مردم نسبت به مأمورین یا واحدها یا آیین‌نامه‌های دولتی و احقاق حقوق آنها دیوانی به نام دیوان عدالت اداری زیر نظر شورای‌عالی قضایی تأسیس می‌گردد. حدود اختیارات و نحوه عمل این دیوان را قانون معین می‌کند.» و این اصل در بازنگری قانون اساسی در سال 1368 تغییر یافت و به جای شورای‌عالی قضایی، رئیس قوه قضاییه در اصل آورده شد.
در راستای تحقق جامع این اصل در تاریخ 4/11/60 اولین قانون دیوان عدالت اداری به تصویب مجلس شورای اسلامی رسیده، که با توجه به تحولات دستگاه قضایی موادی از این قانون در تاریخ 1/2/1378 مورد اصلاح قرار گرفت. النهایه ضرورت پاسخگویی به مطالبات جامعه و همچنین تغییر در ساختار دستگاه‌های اجرائی، قوه قضاییه را بر آن داشت تا لایحه‌ای جامع‌تر تدوین، و برای تصویب به مجلس شورای اسلامی تقدیم کند که پس از فراز و نشیب‌های بسیار لایحه مذکور تحت عنوان «قانون دیوان عدالت اداری مصوب 9/3/1385» جایگزین قوانین سابق شد. ناگفته نماند با تصویب قانون دیوان عدالت اداری به موجب ماده 49 این قانون، قانون دیوان عدالت اداری مصوب 60 و اصلاحات بعدی آن و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال 1362 شورای‌عالی قضایی و 79 مصوب ریاست قوه قضاییه لغو گردیده، و لکن تاکنون به تکلیف مقرر در ماده 48 راجع به لایحه آیین دادرسی که بایستی ظرف 6 ماه تهیه و از طریق دولت تقدیم مجلس شورای اسلامی می‌شد، عمل نشده است.
2-4 صلاحیت های دیوان عدالت اداری
دیوان عدالت اداری که در این قانون «دیوان» نامیده می‌شود در تهران مستقر می‌باشد تعیین تعداد شعب دیوان
به پیشنهاد رئیس دیوان و تصویب رئیس قوه قضاییه است.
دیوان عدالت اداری که از صلاحیت در رسیدگی به کلیه دعاوی اداری راجع به دولت صرفاً در مواردی که تکلیف دیگری در قوانین خاص بر آن تعیین نشده است، برخوردار است، در تهران مبادرت به استقرار شعب دیوان اعم از بدوی و تجدید نظر و مطابق ماده211 قانون برنامه پنجم توسعه اقتصادی، ا
جتماعی فرهنگی جمهوری اسلامی ایران تشکیل هیأت‌های عمومی و تخصصی نموده و شعب نمی‌توانند به هیچ دعوایی رسیدگی نمایند مگر اینکه شخص یا اشخاص ذی‌نفع، رسیدگی به دعوی را مطابق مقررات درخواست نموده باشند. شعب دیوان در تهران موافق قوانین رسیدگی نموده و حکم مقتضی صادر و فصل خصومت می‌نمایند که محدوده صلاحیت و حدود اختیار شعبه بدوی دیوان در ورود به رسیدگی ماهوی در ماده 10 و 11 و شعب تجدیدنظر دیوان در ماده 65 و در خصوص حدود صلاحیت و وظائف هیأت عمومی در ماده 12 و 13 همچنین هیأت‌های تخصصی در رسیدگی به امور در صلاحیت هیأت عمومی در ماده 84 قانون دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392 بیان شده است که شعب اعم از بدوی و تجدیدنظر و هیأت‌ها اعم از عمومی و تخصصی از ارکان تشکیلات قضایی دیوان محسوب می‌شوند زیرا مقتضای ذات کارشناسان رسیدگی به امور قضایی است. یکی از ارکان که مطابق ماده211 قانون برنامه پنجم توسعه اقتصادی، اجتماعی فرهنگی جمهوری اسلامی ایران تشکیل شده است دفاتر استانی می باشد . به منظور تسهیل در دسترسی مردم به خدمات دیوان، دفاتر اداری دیوان در محل دادگستری ی

تحقیق رایگان با موضوع مجنی علیه، نظم عمومی، آیات و روایات

در مواقع قتل نفس جاری می شود . پس مراد از ارش در شرع مالی است در مقابل زیان ها به طور مطلق به جز قتل نفس و اتلاف مال ، زیرا مال مقابل قتل نفس ، دیه است و نه ارش و مال مقابل اتلاف چیزی ، قیمت آن است و نه ارش .142
برخی از اعضا ، فاقد دیه مقدر می باشند که خسارت مربوط به این اعضا را ارش می نامند . ماده 559 ق. م . ا مصوب 92، این خسارتها را چنین بیان کرده است :
هرگاه در اثر جنایت صدمه ای بر عضو یا منافع وارد آید چنانچه برای آن جنایت در شرع دیه مقدر یا نسبت معینی از آن به شرح مندرج در این قانون مقرر شده باشد مقدار مقرر و چنانچه شرعاً مقدار خاصی برای آن تعیین نشده ارش آن قابل مطالبه است .
نحوه تعیین ارش به همان صورتی است که ماده 449 قانون فوق مقرر می دارد :
ارش، دیه غیرمقدر است که میزان آن در شرع تعیین نشده است و دادگاه با لحاظ نوع و کیفیت جنایت و تأثیر آن بر سلامت مجنیٌ علیه و میزان خسارت وارده با در نظر گرفتن دیه مقدر و با جلب نظر کارشناس میزان آن را تعیین می کند . مقررات دیه مقدر در مورد ارش نیز جریان دارد مگر اینکه در این قانون ترتیب دیگری مقرر شود .

گفتار سوم ؛ انتقال بیماری با رضایت شخص
مراد از این مبحث ، انتقال بیماری از ناقل است بدین نحو که با رضایت شخصی که بیماری به وی منتقل می گردد که تحت عنوان مجنی علیه مد نظر است ، صورت گیرد . لذا آن چه مورد بررسی است این است که آیا صرف رضایت شخص ، مسئولیت انتقال بیماری ها علی الخصوص در مورد بیماری های خطرناک و کشنده از بین می رود ؟ و اینکه این رضایت تا چه میزان در میزان مسئولیت ناقل موثر خواهد بود ؟ و آیا می توان به قاعده اقدام در این موارد استناد کرد و ناقل را از مسئولیت مبرا نماییم ؟ اینها سوالاتی است که در این فرض ، به دنبال بررسی آن ها هستیم .
اگر مجنی علیه خود رضایت داده باشد که جرمی علیه او صورت گیرد آیا می توان مرتکب عمل مجرمانه را مسئول دانست و مجازات کرد ؟ به طور مثال ، مردی که با رضایت زنی با او رابطه جنسی برقرار می کند و منجر به انتقال بیماری می گردد ، آیا مرتکب جرم می شود ؟ شاید به نظر چنان آید که وقتی خود مجنی علیه رضایت داشته باشد جرمی علیه او صورت گیرد مسئولیت و مجازات از بین می رود . ولی باید گفت که رضایت مجنی علیه اصولا تاثیری در ماهیت عمل مجرمانه ندارد . زیرا می دانیم که هر جرم دو جنبه دارد ؛ یکی جنبه خصوصی و دیگری جنبه عمومی . رضایت مجنی علیه باعث از بین رفتن جنبه خصوصی جرم می شود ولی جنبه عمومی جرم باقی می ماند .
چنانچه ماده 8 آ . د . ک مصوب 92 مقرر می دارد :
محکومیت به کیفر فقط ناشی از ارتکاب جرم است و جرم که دارای جنبه الهی است، می تواند دو حیثیت داشته باشد:
الف- حیثیت عمومی از جهت تجاوز به حدود و مقررات الهی یا تعدی به حقوق جامعه و اخلال در نظم عمومی .
ب- حیثیت خصوصی از جهت تعدی به حقوق شخص یا اشخاص معین .

در فقه ، با نظر به برخی از آیات و روایات مبنی بر تسلط انسان بر نفس خویش ، برخی رضایت انسان را به منزله ی عدم مسئولیت شخص جانی می دانند . به همین منظور در ذیل به طور مختصر به این مسئله می پردازیم :
در حدیث آمده است : لَا یَحِلُّ دَمُ امْرِءٍ مُسْلِمٍ وَ لَا مَالُهُ إِلَّا بِطِیبَهِ نَفْسِهِ ؛ 143
یعنی برای مسلمان خون مرد مسلمان حلال نیست مگر با رضایت خاطر وی .
از این حدیث و نظایر آن این سوال پیش می آید که آیا جسم و جان و مال انسان کلا در اختیار انسان می باشد و انسان مسلط به آنها است و می تواند هر تصرفی در آنها بکند یا جسم و جان و مال انسان مال او نیست بلکه امانت الهی است .
از نظر کلی همه موجودات در این جهان متعلق به خداوند سبحان می باشد لکن انسان به عنوان خلیفه الله این اجازه را دارد که به نحو مستقل در اموال جهان مداخله و تصرف نماید بنابراین به نظر می رسد انسان ماهیتا مالک اموال مشروع و جسم و جان خود است لذا انسان حق همه گونه تصرف در اموال و انفس خود را دارد لکن باید به احکام شریعت هم عمل نماید .
به هر حال به نظر می رسد در موضوع قدرت و تسلط انسان بر جسم و جان از یک طرف حق خدادادی تصرف بر جسم و جان خود را دارد و از طرفی احکام شریعت بر عدم اتلاف و از بین بردن جسم و جان وارد شده است حال اگر انسان را مسلط بر جسم و جان خود ندانیم هر گونه جنایتی بر انسان حتی با رضایت وی ضمان آور می باشد و اذن و رضایت انسان نمی تواند مسئولیت حقوقی او را از بین ببرد و اگر انسان مسلط بر جسم و جان باشد با اذن و رضایت انسان ضمانت کسی که جنایتی بر جسم او وارد می کند منتفی می شود و بدیهی است در هر دو حال مسئولیت الهی از نظر ترک احکام الهی به جای خود باقی است .
اصل کلی این است که رضایت مجنی علیه علت توجیه کننده فعل یا ترک فعل مجرمانه نیست ، به این دلیل که مجازات علی الاصول و در شرایط عام برای دفاع از منافع خصوصی ایجاد نشده و قوانین جزایی بیشتر در جهت استقرار نظم عمومی و بقای جامعه تدوین شده اند . بدین ترتیب ، رضای مجنی علیه تاثیری در جرم انجام یافته ندارد . هر چند ممکن است انگیزه های جرم خیرخواهانه باشد اما می دانیم که داعی ، قصد مجرمانه را از بین نمی برد و فقط ممکن است در شرایطی موجب اعمال کیفیات مخففه شود .144
گاهی رضایت مجنی علیه باعث زوال عنصر قانونی می شود ، وقتی عدم رضایت از عناصر متشکله جرم است ؛

تحقیق رایگان با موضوع افساد فی الارض، قتل عمد، تاثیر و تاثر

الَّذِینَ آمَنُوا کُتِبَ عَلَیْکُمُ الْقِصَاصُ فِی الْقَتْلَى الْحُرُّ بِالْحُرِّ وَالْعَبْدُ بِالْعَبْدِ وَالْأُنثَى بِالْأُنثَى »101
« ای اهل ایمان! در مورد کشته شدگان بر شما قصاص مقرّر و لازم شده: آزاد در برابر آزاد، برده در برابر برده، زن در برابر زن. »
« وَلَکُمْ فِی الْقِصَاصِ حَیَاهٌ یَا أُولِی الْأَلْبَابِ لَعَلَّکُمْ تَتَّقُونَ »102
« ای صاحبان خرد! برای شما در قصاص مایه زندگی است، باشد که [ از ریختن خون مردم بدون دلیل شرعی ] بپرهیزید . »
« وَلَا تَقْتُلُوا النَّفْسَ الَّتِی حَرَّمَ اللَّـهُ إِلَّا بِالْحَقِّ وَمَن قُتِلَ مَظْلُومًا فَقَدْ جَعَلْنَا لِوَلِیِّهِ سُلْطَانًا فَلَا یُسْرِف فِّی الْقَتْلِ إِنَّهُ کَانَ مَنصُورًا » 103
« و هرگز نفس محترمی که خدا قتلش را حرام کرده مکشید مگر آنکه به حکم حق مستحق قتل شود، و کسی که خونش به مظلومی و ناحق ریخته شود ما به ولیّ او حکومت و تسلط (بر قاتل) دادیم پس (در مقام انتقام) آن ولی در قتل و خونریزی اسراف نکند که او از جانب ما مؤید و منصور خواهد بود »
« أَنَّهُ مَن قَتَلَ نَفْسًا بِغَیْرِ نَفْسٍ أَوْ فَسَادٍ فِی الْأَرْضِ فَکَأَنَّمَا قَتَلَ النَّاسَ جَمِیعًا » 104
« هر که کسى را بکشد بى‌آنکه کسى را کشته یا تباهى در زمین کرده باشد چنان است که همه مردم را کشته باشد. »
اساسا فلسفه قصاص و دیات و سایر حقوق کیفری این است که حیات طیبه و تقوی در جامعه برقرار باشد . روایات اهل بیت نیز بر آن دلالت دارد . در حدیث نبوی آمده است :
« لَقَتْلُ الْمُؤْمِنِ أَعْظَمُ عِنْدَ اللَّهِ مِنْ زَوَالِ الدُّنْیَا ؛ کشتن یک فرد مومن نزد خدا از زوال جهان عظیم تر است » 105
با توجه به آنچه گفته شد مجازات جنایت عمدی در اسلام ، قصاص است . قصاص با کسره اولش مانند فعال ، مصدر مفاعله ( از قاصّ یقاصّ قصاصا ) است و منظور از آن در اصطلاح فقهی این است که جانی را دنبال کنند و اثر جنایت را که در اینجا قتل است از او وصول کنند به عبارت دیگر ولی دم ، جانی را دنبال کرده و با او آن کند که کرده است . 106
ماده 381 ق . م . ا مصوب 1392 مقرر می دارد :
« مجازات قتل عمدی در صورت تقاضای ولی دم و وجود سایر شرایط مقرر در قانون ، قصاص و در غیر اینصورت مطابق مواد دیگر این قانون از حیث دیه و تعزیر عمل می گردد »
با توجه به آیات صریح قرآن و نیز مواد قانونی موجود ، انتقال عامدانه بیماری منجر به مرگ را نیز می توان از شمول قتل عمد دانست و مجازات قصاص در صورت تقاضای ولی دم و دیه را در صورت گذشت و عفو ایشان برای ناقل در نظر گرفت .
2 ) افساد فی الارض :
دومین عنوان مجرمانه برای ناقل بیماری منجر به مرگ ، افساد فی الارض است . برای آشنایی با این عنوان ، ابتدا مقدمه ای را بیان نموده و سپس به تطبیق رفتار مجرمانه ناقل و عنوان جرم افساد فی الارض پرداخته ایم .
فساد به معنای تباه شدن ، از بین رفتن و متلاشی شدن است و در حالت اسم مصدر به معنای تباهی و خرابی و در حالت اسم به معنای فتنه ، آشوب ، شرارت و بدکاری است . کلمۀ « فساد » در برابر صلاح و سلامت است. 107و ظاهرا مقصود از عنوان « افساد فى الارض» که در آیۀ 33 سورۀ مائده به آن اشاره شده است ، انجام هر عملى است که مسیر عادى و سلامت امنیتى یا اخلاقى یا اقتصادى جامعه را بر هم زند و موجب تباهى در نظام آن گردد . هر چند ایجاد هر فسادى گناه و جرم است و طبعا استحقاق حدّ یا تعزیر یا توبیخى را شرعا در پى دارد، ولى کلمۀ « یسعون » و قید « فى الارض » که در آیۀ محاربه در سورۀ مائده آمده است، حکایت از فساد خاصى مى‌کند که ضرر آن تنها متوجه شخص گناهکار نیست، بلکه سلامت عادى یک مجتمع انسانى را بر هم مى‌زند . آیات بسیاری از قرآن در مورد فساد است مانند ؛
« وَ لاَ تَبْغِ الْفَسَادَ فِی الْأَرْضِ إِنَّ اللَّهَ لاَ یُحِبُّ الْمُفْسِدِینَ » 108
« و هرگز در زمین در جستجوى فساد مباش، که خدا مفسدان را دوست ندارد! »
عناصر جرم افساد فی الارض در فقه :
از لابه لاى کلمات فقها در خصوص صدق عنوان مفسد فی الأرض به دو عنصر مهم بر مى‌خوریم که براى محقق شدن جرم افساد فی الأرض باید آن دو عنصر احراز شود:
1 – فساد و جرم به صورت عادت در آید یا حداقل بیش از یک یا دو بار تکرار شود و یا عمل به گونه‌اى باشد که آثار سوء آن به چند نفر دیگر سرایت کند. اصولًا در تمام مواردى که عنوان مفسد فی الأرض آورده‌اند این عنصر به چشم مى‌خورد .
2- جرم و عمل موجب لطمه به اجتماع شود و جنبه عمومى پیدا کند، خواه امنیت و نظم اجتماعى را به مخاطره اندازد و یا دین ، ناموس و اموال را در سطح جامعه تهدید نماید . اصولا جرایمى که آثار آن از مرز خود مرتکب تجاوز نمى‌کند فساد بر آن صدق مى‌کند ، امّا عنوان حدى افساد فی الأرض بر آن صادق نمى‌باشد . باید توجه داشت که منظور از ارض در این عنوان جامعه انسانى است و نه صرف زمین ، بنابر این عنصر مهم دیگر افساد فی الارض را احراز شیوع فساد در سطحى از جامعه- حداقل سه نفر به بالا- باید به حساب آورد .
از آن چه درباره فساد گفته شد ، می توان گفت وقتی شخصی که ناقل یک بیماری مسری و کشنده نظیر ایدز است و از روی تعمد و شرارت به انتقال آن می کوشد این تنها انتقال یک بیماری نیست چرا که می تواند از یک فرد به فرد دیگر ، از گروهی به گروه دیگر و حتی از نسلی به نسل دیگر منتقل شود . لذا در انتقال چنین بیماری های خطرناکی این گونه نیست که تنها یک نفر را فاسد کرده باشد لذا ممکن است او نیز در
روند دیگری به طور آگاه یا ناخودآگاه و به صورت عمد یا غیرعمد می تواند آن را به دیگری انتقال دهد و او نیز به دیگری . بنابراین می توانیم او را مفسد بنامیم . از مصادیق بارز افساد، می‌توان به ” اهلاک نسل” نیز اشاره کرد . گاهی انسان خود را به هلاکت می‌اندازد و با آگاهی به پرتگاه سقوط می‌کند که به آن اهلاک نفس گفته می‌شود؛ اما بالاتر از آن، که علاوه بر حرمت تکلیفی، جنبه حقوقی در جامعه پیدا می‌کند، در معرض هلاکت و نابودی قرار دادن جامعه است. پس انتقال تعمدی چنین بیماری های خطرناکی را می توان در زمره اهلاک نسل به شمار آورد .
قرآن کریم حکم مجازات مفسد فی الارض را همراه با محارب این گونه بیان می‌دارد :
« إِنَّمَا جَزَاءُ الَّذِینَ یُحَارِبُونَ اللَّـهَ وَرَسُولَهُ وَیَسْعَوْنَ فِی الْأَرْضِ فَسَادًا أَن یُقَتَّلُوا أَوْ یُصَلَّبُوا أَوْ تُقَطَّعَ أَیْدِیهِمْ وَأَرْجُلُهُم مِّنْ خِلَافٍ أَوْ یُنفَوْا مِنَ الْأَرْضِ ذَلِکَ لَهُمْ خِزْیٌ فِی الدُّنْیَا وَلَهُمْ فِی الْآخِرَهِ عَذَابٌ عَظِیمٌ » 109
« کیفر آنان که با خدا و پیامبرش می جنگند، و در زمین به فساد و تباهی می کوشند، فقط این است که کشته شوند، یا به دارشان آویزند، یا دست راست و پای چپشان بریده شود، یا از وطن خود تبعیدشان کنند. این برای آنان رسوایی و خواری در دنیاست، و برای آنان در آخرت عذابی بزرگ است. »
قانون گذار سال 92 جرم افساد فی الارض را از جرم محاربه تفکیک نموده و در ماده 286 مقرر می دارد :
« هرکس به طور گسترده، مرتکب جنایت علیه تمامیت جسمانی افراد، جرائم علیه امنیت داخلی یا خارجی کشور، نشر اکاذیب، اخلال در نظام اقتصادی کشور، احراق و تخریب، پخش مواد سمی و میکروبی و خطرناک یا دایر کردن مراکز فساد و فحشا یا معاونت در آنها گردد به گونه ای که موجب اخلال شدید در نظم عمومی کشور، ناامنی یا ورود خسارت عمده به تمامیت جسمانی افراد یا اموال عمومی و خصوصی، یا سبب اشاعه فساد یا فحشا در حد وسیع گردد مفسد فی الارض محسوب و به اعدام محکوم می گردد . »

ب ) انتقال عمدی بیماری منجر به جرح و یا نقص عضو
دومین شکل در انتقال عمدی بیماری های مسری این است که منجر به صدماتی مادون نفس گردد ؛ یعنی تحت عناوینی مثل جرح و امثال آن قابل طرح باشد . لذا تعاریف این عناوین برای تفهیم این قسم انتقال ضروری است :
تعریف ضرب :
هر چند واژه ضرب به نظر تناسبی با موضوع مورد بحث ما ندارد اما از آن جا که که در قانون عنوان مجرمانه ایراد ضرب و جرح عنوان متناسب با انتقال بیماری منجر به صدمات مادون نفس می باشد ، در اینجا به طور مختصر به توضیح واژه ضرب نیز پرداخته ایم .
ضرب در لغت به معنای زدن مثل ، شکل ، نوع و صنف از چیزی است . در اصطلاح پزشکی ، ضرب به صدمات و آسیب هایی اطلاق می شود که بدون از هم گسیختگی ظاهری نسجی و جاری شدن خون ایجاد می گردد مانند تورم و کوفتگی . در مفهوم کیفری ، ضرب به هر صدمه وارده به بدن انسان گفته می شود که مستقیم یا غیر مستقیم به صورت زدن یا تصادم و یا برخورد و تلافی شدید حاصل می شود ، گرچه هیچ اثر زخم و کوفتگی باقی نگذارد ، ولی ضربه معمولا منتهی به سرخی ( احمرار ) ، کبودی ( اخضرار ) و سیاهی ( اسوداد ) بدن می گردد . ایراد ضرب ممکن است بالمباشره با مشت و لگد و امثال آن باشد و یا با تسبیب به وسیله هر آلت و جسم دیگر مانند چوب ، شلاق و نظایر آن وارد آید و آنچه مسلم است ضربه ، مستلزم تاثیر و تاثر مادی در بدن مضروب است .110
تعریف جرح :
جرح در لغت به معنای زخم زدن ، بد گفتن ، ساقط کردن و از نظر پزشکی قانونی به مواردی گفته می شود که بافت های بدن از هم گسیخته شود و اغلب توام با خونریزی است مانند خراشیدگی ، پارگی و بریدگی . از نظر کیفری ، جرح بر مطلق زخم بدن چه از غیر وارد شده باشد و چه از فساد در بدن پیدا شود ، اطلاق می گردد و مراد فقها به جراح در این مورد غالبا جراحت وارده از غیر است و از نظر فنی ، مقصود از جرح هر ضایعه ای است که با عوامل و وسایل مکانیکی یا فیزیکی یا شیمیایی در اعضا و نسوج بدن انسانی حادث شود اعم از اینکه آن ضایعه ، درونی باشد یا بیرونی و اعم از اینکه ایجاد خونریزی بکند یا نکند و موجب مرض بشود یا نشود .111
همان طور که در تعریف جرح بیان شد ، این واژه تناسب بیشتری با موضوع رساله دارد ، زیرا ناقل به واقع منجر به ایجاد بیماری در شخص مجنی علیه گردیده است که با توجه به معانی جرح در بسیاری از موارد بیماری انتقال یافته با این عنوان مطابق می باشد .

نقصان یا شکستن عضو
منظور از نقص عضو ، ایجاد کاستی در شکل ظاهری عضو و یا نحوه طبیعی عضو است که معمولا همراه با ضایعه ظاهری می باشد ، نظیر کج شدن ، کرشدن گوش و … . صرف ایجاد نقص زیبائی موجب تحقق نقصان عضو نخواهد بود ، مثل بریدن موی سر . بنابراین هر نقص زیبائی نباید نقصان عضو تلقی شود . البته در مواردی نیز نقصان عضو موجب نقص زیبائی هم خواهد شد . 112
به طور مثال ، بیماری جذام نمونه بارز نقصان بوده و لذا ناقل این بیماری عامل ایجاد این نقصان در مجنی بوده و مجرم به شمار می آید .

از کار افتادن عضو
در واقع به معنای زائل شدن توانائی و فایده طبیعی عضو با بقاء عضو ار کار افتاده می باشد و حتی ممکن است از کار افتادن عضو بدون ایجاد تغییر در شکل ظاهری عضو باشد .113

فقدان یا نقص یکی از حواس
حس به معنی درک و ادراک و دریافت امری است که توسط یکی از اعضا و دستگاه های طبیعی و مخصوص متمرکز در بدن صورت می گیرد
. این حواس ظهور در حواس ظاهری داشته و عرفا شامل قوای باصره ، سامعه ، ذائقه ، شامه و لامسه می باشد .
ایجاد نقص در حواس یعنی عمدتا عضو به ظاهر سالم است ولیکن توانائی انجام وظیفه طبیعی را ندارد ؛ نظیر نقص در بینائی . تفاوت نقص عضو و نقص حس یا حواس در این است که نقص عضو معمولا همراه با ضایعه ظاهری است ولی در نقص حس ، عضو ظاهرا سالم است ولی در توانائی آن خلل حادث گشته است . 114
مرض دایم
یکی از اقسام جنایت بر اعضا است . نظر قانونگذار معنای عرفی و عادی این کلمه است . مرض را به اعتبار طول مدت درمان و بهبودی یافتن بیمار ؛ به موقت و دایم تقسیم کرده اند . راجع به بیماری موقت ، به اعتبار طول مدت مرض ، مجازات جنحه ای کوتاه مدت یا دراز مدت پیش بینی شده است .115
تمامی عناوین بالا را می توان به نحوی با رفتار ناقل بیماری هایی که منجر به صدمات اقل از قتل نفس می گردد ، مطابق دانست . چنانچه یک

تحقیق رایگان با موضوع قتل عمد، عنصر معنوی، مجنی علیه

در ازهاق نفس برابرند . در اینجا ، مراد از قتل ، قتل عمدی است ، در قرآن کریم آمده است :
« وَمَن یَقْتُلْ مُؤْمِنًا مُّتَعَمِّدًا فَجَزَاؤُهُ جَهَنَّمُ خَالِدًا فِیهَا وَ غَضِبَ اللَّـهُ عَلَیْهِ وَلَعَنَهُ وَأَعَدَّ لَهُ عَذَابًا عَظِیمًا » 85
« و هر کس مؤمنی را از روی عمد و خواسته و دانسته بکشد، کیفرش دوزخ است که در آن جاودانه خواهد بود، و خدا بر او خشم گیرد، و وی را لعنت کند و عذابی بزرگ برایش آماده سازد . »
هرگاه قتل از روی عمد و عدوان باشد مرتکب آن مستحق عذاب در دنیا و آخرت است و عقاب در دنیا قصاص و در آخرت زندگی در جهنم است . 86
محقق حلی در کتاب شرایع الاسلام می فرماید : و هو إزهاق النفس المعصومه المکافئه عمدا و عدوانا … و اضافه می کند : أن یکون عامدا فی فعله و قصده . 87 معیاردر قتل عمد آن است که فاعل ، عمد در فعل و عمد در قصد شخص معین به قتل داشته باشد .
حضرت امام راحل می فرماید : یتحقق العمد بلا إشکال بقصد القتل بفعل یقتل بمثله نوعاً. و کذا بقصد فعل یقتل به نوعاً و إن لم یقصد القتل، بل الظاهر تحقّقه بفعل لا یقتل به غالباً رجاء تحقق القتل، کمن ضربه بالعصا برجاء القتل فاتفق ذلک . قتل عمدى در جائى بدون اشکال محقق مى شود که جانى از اول به قصد قتل با عملى که امثال آن عمل نوعا طرف را مى کشد اقدام کرده باشد، و همچنین محقق مى شود به قصد فعلى که نوعا طرف را مى کشد هر چند قصد کشتن او را نداشته باشد، بلکه ظاهر این است که قتل عمدى صادق است آنجائی که عملى را انجام داده که غالبا کشنده نیست ولى او به امید آنکه طرف را بکشد انجام دهد مثل اینکه به امید کشتن کسى او را با عصا بزند و اتفاقا همان ضربت او را بکشد .
هر چند که تعاریف قتل عمد متعدد است، اما بازگشت کلیۀ این تعاریف به یک معناى عرفى است. در فقه ، قتل عمد عبارت است از سلب عمدی حیات از انسان محقون الدم البته لازم به یادآوری است که معمولا در تعریف قتل ، قتل عمدی تعریف شده است و عناصر ذاتی فعل کشتن در خلال تعریف قتل عمد مشخص می شود . در تعریف قتل عمد موجب قصاص آمده است : اخراج نفس محترم و برابر ، به طور عمد و عدوان . مراد از اخراج نفس ، سلب حیات است که تعبیری مجازی می باشد ، زیرا نفس داخل در بدن نیست تا قاتل با جنایت خویش آن را خارج سازد . بلکه منظور قطع تعلق روح است از بدن . آنچه در تعریف فوق از عصمت مقصود است آن می باشد که مقتول محقون الدم بوده و بنابر مقررات قانونی و شرعی جان وی مصون از تعرض باشد . منظور از مکافئه تساوی قاتل و مقتول در اسلام و حریت است با آوردن قید عدوانا مشروع و قانونی از ذیل تعریف خارج می شود .
قانونگذار تعریفی از قتل ارائه نداده است . در اکثر تعاریف خارج کردن جان انسان بی گناهی به صورت عمد و عدوان است که با قاتل در یک درجه باشد . لذا ، بی گناهی مقتول ، برابری قاتل و مقتول و عدوانی بودن قتل جز شرایط قتل در نظام حقوقی ما می باشد . 88
در تمامی جرائم وجود سه عنصر قانونی ، مادی و معنوی الزامی است :
عنصر قانونی :
تمام جرائم اعم از عمد و غیر عمد تا وقتی که در قانون پیش بینی نشده باشد جرم محسوب نمی شود . اساساً زمانی می توان امری را جرم به شمار آورد که قانون چنین وصفی را برای آن متصور شده باشد. فعل یا ترک فعل انسان هرچند زشت و نکوهیده و برای نظام اجتماعی زیان بخش باشد تا زمانی که حکمی بر آن وارد نشده و یا در قانون پیش بینی نشده باشد قابل مجازات نیست . اصل 16 ق. ا نیز مقرر میدارد که احکام دادگاهی باید مستند و مستدل به مواد قانون باشد. این اصل در حقوق جزا به اصل قانونی بودن جرم و مجازات مشهور می باشد . هر چند در مورد انتقال بیماری های واگیردار منتهی به قتل به نظر می رسد که با فقدان عنصر قانونی مواجه هستیم اما صرف فقدان وجود «عنصر قانونی» جرم نباید مانع از آن گردد که دعاوی مطرح شده در این زمینه را غیر قابل رسیدگی به شمار آورده و متهم از قبول مسوولیت عملی که مرتکب شده است، مبرا نمائیم . لذا طبق قواعد عمومی موجود باید به این گونه دعاوی پرداخت .
عنصر مادی :
این عنصر وقتی محقق می گردد که فعل یا ترک فعل مجرمانه در عالم مادی و بیرونی وجود پیدا کند و از حالت قصد و قوه به فعل درآید . برای عنصر مادی در قتل وجود سه امر لازم است 89؛
1- وجود شخص زنده : مجنی علیه باید یک انسان زنده باشد .
۲- امر موجد قتل غیر عمدی ( فعل و عمل قاتل ) : وجود یک فعل مادی که عرفا قادر به سلب حیات از شخص باشد .
۳- رابطه علیت : وجود رابطه سببیت بین فعل قاتل و مرگ مجنی علیه .
چنانچه می دانیم در این فرض ، شخص ناقل همان شخص زنده ای است که با عمل عمدی خویش به طور مثال مباشرت منجر به انتقال بیماری کشنده خویش می گردد ، بنابراین عنصر مادی قتل عمد را فراهم می سازد .
عنصر معنوی :
عنصر معنوی به معنای سوء نیت عام ، در همه جرایم عمدی لازم است و این عنصر ، شامل علم و اراده است و همه حقوقدانان در این زمینه اتفاق نظر دارند و نیز اتفاق نظر دارند که متعلق علم ، عناصر جرم است ؛ یعنی مرتکب باید نسبت به عناصر جرم علم و آگاهی داشته باشد . 90سوء نیت خاص در قتل ، همان قصد خارج کردن روح است .
در ماده 144 ق . م . ا این گونه آمده است :
در تحقق جرائم عمدی علاوه بر علم مرتکب به موضوع جرم، باید قصد او در ارتکاب رفتار مجرمانه احراز گردد. درجرائمی که وقوع آنها براساس قانون منوط به تحقق نتیجه است، قصد نتیجه یا علم به وقوع آن نیز باید محرز شود .
1 ) علم :
در لغت به معنای دانستن ، یقین داشتن ، دانش و آگاه
ی آمده است . علم 91در زبان فارسی به معنایی متفاوت و عام تر از معادل انگلیسی اش به کار می‌رود. در این مفهوم علم معادل هر نوعی از دانش92 است. واژه علم در این مفهوم کلی شامل هر نوع آگاهی نسبت به اشیاء، پدیده‌ها، روابط و غیره‌است . علم به عناصر جرم ، یکی از دو رکن عنصر معنوی را تشکیل می دهد . علم که یک حالت درونی و ذهنی است به معنای آگاهی و هوشیاری 93 نسبت به حقایق است که در اینجا همان عناصر مادی می باشد . علم دارای درجاتی است که شامل یقین و علم عادی یا اطمینان و ظن می شود . فقدان علم در مواردی که مربوط به عناصر اساسی مادی قتل باشد ، موجب زوال اراده و قصد نیز خواهد بود مانند این که مرتکب ، گمان کند مجنی علیه قبلا مرده است و به سوی وی تیراندازی کند . در واقع علم یعنی تفکر آگاهانه و نه تفکر بر اشتباه و غلط .
علم حکمی و علم موضوعی :
نکته مهمی که در مورد علم به عنوان جزئی از عنصر معنوی جرم باید مورد توجه قرار گیرد آن است که متعلق علم گاهی قانون و حکم است یعنی مرتکب می داند که عملی که انجام می دهد از نظر قانونی جرم است و دارای فلان مقدار مجازات است و موارد اباحه آن کدام است و … که به این موارد ، « علم حکمی » گفته می شود و اگر علم وجود نداشته باشد ، جهل حکمی نامیده می شود . اما گاهی متعلق علم ، موضوع جرم و عنصر مادی آن است مثلا مرتکب می داند عملی را که انجام می دهد نوعا کشنده است و مجنی علیه ، یک انسان زنده می باشد که اصطلاحا چنین عملی را « علم موضوعی » و جهل به آن را جهل موضوعی می نامند . در اینجا معنای دوم علم ، مورد نظر است زیرا اگر چه علم حکمی هم باید وجود داشته باشد اما قانونگذار وجود چنین علمی را مفروض دانسته است و این ، فرضی قانونی است که خلاف آن را نمی توان اثبات کرد . 94
2 ) عمد :
عمد در لغت ، متضاد خطا و به معنی قصد و نیز تکیه گاه و ستون و نیز به معنی اعتماد و قصد آمده است . و در اصطلاح عبارت است از تمایل بزهکار به انجام عمل خلاف با وصف آگاهی از نامشروع بودن عمل ارتکابی . در فقه به معنای قصد و اراده منجّز به عمل معنا شده و رکن اساسی عبادات و معاملات و نیز جرایم است 95. به عقیده مشاهیر فقهای امامیه عمد متحقق می شود به قصد شخص بالغ و عاقل به قتل به آن چیزی که غالبا کشنده باشد . 96پس عمد در قتل شامل دو جز روانی می شود : اول قصد کشتن که آن را قصد نتیجه قتل نیز گویند و دوم قصد انجام خود فعل . بنابر آنچه گفته شد ، عمد دارای دو رکن اراده و قصد است ؛
– وجود اراده : اراده ، جریانی است که معلول فعالیت غریزه ای از غرایز انسان می باشد که بیانگر یک کیفیت روانی است که تحت نفوذ جنبه عقلانی شخصیت ، فرد را برای رسیدن به هدف خاصی به انجام یا ترک فعلی مصمم می شازد . فلذا کسانی که فاقد اراده آزاد هستند مسئولیت کیفری نخواهند داشت .
– وجود قصد : قصد یعنی تعلق اراده بر عمل ، شریعت اسلام همیشه اعمال را مقارن با قصد می داند و برای هر انسانی ، سهمی از نیت او قرار می دهد . شریعت هنگام اثبات مسئولیت برای مجرم به جهت عمل بر طبق قاعده تقارن اعمال با نیّات 97 ، تنها به جرم نمی نگرد بلکه ابتدا به جرم و بعد به قصد مجرم توجه می کند و بر این اساس ، مسئولیت مجرم را مترتب می سازد .98
از آن جا که عنصر معنوی قتل عمد شامل علم و اراده قاتل است ، در اینجا نیز چنانچه شخص ناقل با علم به بیماری خویش و با علم به کشنده بودن آن ، اقدام به عملی نماید که منجر به انتقال بیماری به شخص مجنی گردد ، این عمل وی از اراده و قصد وی نشات گرفته و جرم می باشد .
بررسی فقهی حقوقی مجازات قتل عمد توسط ناقل بیماری :
با توجه به آنچه درباره قتل عمد مطرح شد وقتی کسی که ناقل ویروس باشد و با قصد کشتن شخص مجنی به عنوان مثال همسر خود با وی مباشرت کند و با همین انتقال صورت گیرد و منجر به مرگ وی گردد از آنجا که عناصر جرم قتل عمد همه محقق است می توان ناقل را تحت همین عنوان مورد مجازات قرار داد .
در فقه ، چنان که قبلا بیان شد ضرر های کوچک هم مورد توجه بوده لذا ضرر های بزرگ همچون قتل نیز بسیار مورد توجه قرار گرفته است ، لذا مجازات چنین ضرری نیز متناسب با آن پیش بینی گردیده است . در جنایات عمدی ، مجازات پیش بینی شده قصاص است ، در اسلام مصالحی وجود دارد که حفظ آن ها لازم و ضروری و تعرض به آنها مستوجب مجازات است .
مصالح معتبر اسلام که می توان گفت مصالح انسان ها است و نیازهای انسان را در جهت مادی و معنوی برآورده می سازد . علمای بزرگ اسلام ، مجموعه مصلحت های انسان را در پنج چیز می دانند و اسلام در قانون گذاری های خود هدفی جز حفظ و حراست از این مصالح را ندارد . آنها عبارت اند از :
1 ) مصلحت حفظ نفس
2 ) مصلحت حفظ دین
3 ) مصلحت حفظ عقل
4 ) مصلحت حفظ ناموس
5 ) مصلحت حفظ مال
حیات انسان در بعد مادی و معنوی آن ، جز در سایه حفظ و نگهداری از این مصالح امکان پذیر نیست و همه قوانین متنوع اسلامی برای حمایت از این مصلحت ها جعل و قانون گذاری شده است . همه احکام و قوانین اسلام ، در همه ابواب فقهی ، برای پاسداری از این مصالح و تقویت و پشتیبانی از آنهاست ، از این رو اسلام تجاوز و ستم به هر یک از این مصلحت ها را جرم می شناسد و برای هر جرم ، کیفری متناسب مقرر داشته است . 99
امام غزالی ، در کتاب « المصطفی » علاوه بر اینکه هر نوع تجاوز به امور پنج گانه یاد شده را خلاف سعادت و رفاه ذاتی و واقعی انسان می داند ، درباره ملاک جرم در اسلام می نویسد : « ملاک جرم در اسلام تعدی و تجاوز به این اصول است که نیازها و ارزش های ضروری و اولیه
انسان به شمار می روند و این عقیده ای است که نه تنها مسلمین برآنند ، بلکه از بدیهیّات عقلی نیز محسوب می شود و هر خردمند بی غرضی می تواند بدان حکم کند . » مصلحت حفظ نفوس یکی از بزرگترین مصلحت های اسلامی است . احکام و مقررات بسیاری در این رابطه ، قانونگذاری شده است که بخشی از آنها درباره حقوق جزا است . جرم های تعدی و تجاوز به جان و حیات انسانی را اگر در هرمی قرار دهیم ، جرم قتل عمد در راس آن قرار میگیرد ، که کیفر آن قصاص ، یعنی اعدام است . 100

نمونه نصوص قانونی قصاص نفس از قرآن و سنت :
قتل عمد همانطور که مطرح شد ، بزرگترین جرم تلقی می گردد و لذا در دین اسلام و کتاب آسمانی قرآن نیز مورد توجه قرار گرفته و مجازات متناسب با آن بیان شده است ، لذا در ذیل به ذکر نمونه هایی از آن ها پرداخته ایم :
« یَا أَیُّهَا

تحقیق رایگان با موضوع امام خمینی، حقوق بشر، قاعده لاضرر

ضمان قهری آورده است )
اقسام سبب :
سبب را از یک دیدگاه می توان به سه قسم ، تقسیم نمود :
سبب نوعی : سببی که غالبا اثر معلوم و معینی را به وجود می آورد مثل استعمال آلت قتاله که سبب نوعی قتل است .
سبب شخصی : سببی که با توجه به خصوص مورد سبب است مانند سیلی زدن به کودک یا مریض که ممکن است سبب قتل گردد .
سبب اتفاقی : مثل انداختن پوست موز در معبر که موجب سقوط عابر و خسارت او گردد .
در باب اتلاف و تسبیب منظور نوع سوم است که از همه ضعیفتر است و به طریق اولی شامل قسم اول و دوم هم می شود .

مستندات قاعده تسبیب :
در مورد ضمان ناشی از تسبیب بین فقها اختلافی نیست و علاوه بر آن اخبار متعددی بر وجود این قاعده دلالت دارد . بنابراین ، می‌توان اتفاق و اجماع فقها و اخبار را مستند اعتبار ضمان ناشی از تسبیب دانست اما دلایل عمده و بلکه تنها مستند این قاعده ، روایات فراوانی است که در ابواب مختلف فقهی وارد شده و مورد توجه و تمسک فقها قرار گرفته است .
از جمله روایات صحیحه حلبی است که می‌گوید : از حضرت امام صادق علیه‌السّلام پرسیدم اگر کسی چیزی در راه دیگری قرار دهد، به طوری که مرکب آن شخص در برخورد با آن رم کند و صاحبش را به زمین بزند، حکم قضیه چیست؟ حضرت فرمود: « کُلُّ شَیْ‌ءٍ یُضِرُّ بِطَرِیقِ الْمُسْلِمِینَ فَصَاحِبُهُ ضَامِنٌ لِمَا یُصِیبُهُ » ؛
یعنی صاحب هر چیزی که در راه مسلمین شود و به آن‌ها ضرر بزند ، ضامن پیامدهای آن است . 60
خبر دیگر از سکونی است . او از حضرت صادق علیه‌السّلام نقل می‌کند که فرمود : قال رسول الله صلی‌الله ‌علیه ‌و‌ آله‌ و سلّم « مَنْ أَخْرَجَ مِیزَاباً أَوْ کَنِیفاً أَوْ أَوْتَدَ وَتِداً أَوْ أَوْثَقَ دَابَّهً أَوْ حَفَرَ بِئْراً فِی طَرِیقِ الْمُسْلِمِینَ فَأَصَابَ شَیْئاً فَعَطِبَ فَهُوَ لَهُ ضَامِنٌ » ؛
یعنی پیغمبر صلی‌الله‌علیه‌و‌آله‌وسلّم فرمود: هر کس ناودانی یا گودالی در میان راه مسلمین ایجاد کند یا میخ یا افسار مرکبش را بکوبد، یا چاهی در راه مسلمین حفر کند و کسی به آن‌ها اصابت کند و به زمین بیفتد، ضامن است . 61

قاعدۀ لا ضرر و لا ضرار
معنای لغوی ضرر و ضرار
در مورد « ضرر » ، اهل لغت معانى مختلفى ذکر کرده‌اند که در ادامه به مواردى از آن‌ها اشاره مى‌شود :
صحاح اللغه ضرر را خلاف نفع مى‌داند و جوهری نیز می گوید ؛ ضرر ، عکس نفع و ضرار نتیجه ضرر است . صاحب قاموس علاوه بر آن ، معناى سوء حال را هم آورده است . مجمع البحرین ضرر را نقص در حق دانسته‌ است . مصباح المنیر ضرر را به معناى عمل ناپسند نسبت به یک شخص یا نقص در اعیان مى‌گیرد .
اما کلمه « ضرار » بر وزن فعال مصدر باب مفاعله مى‏باشد . ضرار به معناى مجازات بر ضررى است که از طرف دیگرى به انسان وارد مى‏گردد . نظر دیگر این که ضرار و ضرر دو کلمه مترادف هستند و این که در حدیث تکرار شده براى تاکید است . همچنین گفته شده ضرر براى مواردى استعمال مى‏گردد که یک نفر به دیگرى ضرر مى‏زند تا منفعتى ببرد اما ضرار در موردى است که با ضرر زدن به دیگرى نفعى متوجه خودش نگردد . ضرار به معناى ضیق و عسر و حرج نیز آمده است . برخى نیز گفته‏اند که ضرر زیان غیر ارادى است و ضرار، زیان ارادى است .
اختلاف نظر بین اهل لغت، به علت استعمالات مختلف کلمه ضرر امرى طبیعى است، ولى این اختلاف به فقه نیز سرایت کرده و موجب اختلاف آراى فقهى شده است .
نایینى معتقد است ضرر عبارت است از هر نقصان در مال یا آبرو یا جان فرد دیگر ؛ ولى در مورد نفس و مال کلمه « ضرر » استعمال مى‌شود ، اما در مورد فقدان احترام و آبرو ، کلمه ضرر کمتر استعمال مى‌شود . مثلا گفته مى‌شود : فلان شخص در آن معامله ضرر کرد ، یا دارویى که مصرف کرد مضر بود یا برایش ضرر داشت ؛ ولى اگر کسى از دیگرى هتک آبرو بکند اصطلاحا گفته نمى‌شود که به او ضرر زده است .
به نظر امام خمینى ( قدس سره ) ضرر به معناى ضد نفع و مقابل نفع است .
کلمه « ضرار » نیز داراى معانى مختلفى است . ضرار بر وزن فعال مصدر باب مفاعله است . باب مفاعله دلالت بر اعمال طرفینى مى‌کند . پس ضرار که مصدر باب مفاعله است مبیّن امکان ورود ضرر بر دو جانب است، بر خلاف «ضرر» که همیشه از یک طرف علیه طرف دیگر وارد مى‌شود .
امام خمینى در کتاب الرسائل ، فرق بین ضرر و ضرار را چنین بیان کرده است :
غالب استعمالات ضرر و مشتقات آن مالى یا نفسى است ، ولى کاربرد ضرار و مشتقاتش در تضییق ، اهمال ، حرج ، سختى و کلفت شایع و رایج است . پس ضرار به معناى اخیر غلبه دارد. در قرآن مجید هم هر جا کلمه ضرر استعمال شده به معناى ضرر مالى و جانى آمده است؛ ولى هر جا کلمه ضرار آمده به معناى تضییق و ایصال حرج است . 62
به تعبیر شهید مطهری ، برخی از قواعد از جمله « قاعده لاضرر » کار کنترل و تعدیل دیگر قواعد را بر عهده دارد .
مهم ترین دیدگاه ها در مفهوم قاعده لا ضرر که امام خمینی ( ره ) به نقل و نقد آن ها پرداخته به شرح زیر است :
1- حمل نفی بر نهی ؛ یعنی ضرر زدن به دیگران حرام است .
2- نفی ضرر غیر متدارک ؛ یعنی ضرری که جبران نشده باشد در اسلام وجود ندارد .
3- نفی حکم ضرری ؛ در اسلام حکمی که منشا ضرر باشد ، جعل نشده است .
4- نفی حکم به لسان نفی موضوع ؛ اساسا در اسلام ضرری وجود ندارد و ضرر ، نفی شده نه حکم ضرری .
5- نهی حکومتی و سلطانی ؛ بدین معنا که حاکم اسلامی دایره هر مالکیتی که موجب ضرر و زیان به دیگران باشد ، محدود می کند . ( این نظر منتخب امام خم
ینی است ) 63

مستندات قاعده لا ضرر :
آیاتى که مى‌تواند دلیل اثبات کننده قاعده مزبور بوده باشد دو گروه است :
گروه اول آیاتى است که به طور صریح کلمه ضرر یا ضرار را در متن خود دارد ؛
1 ) « لَا تُضَارَّ وَالِدَهٌ بِوَلَدِهَا وَلَا مَوْلُودٌ لَّهُ بِوَلَدِهِ » 64
– « نباید مادری به خاطر فرزندش زیان بیند ، و نه پدری برای فرزندش دچار ضرر شود . »
2 ) « وَلَا تُضَارُّوهُنَّ لِتُضَیِّقُوا عَلَیْهِنَّ » 65
– در بارۀ زنهاى مطلّقه است که مى‌فرماید : « و به آنها ضرر وارد نکنید که زندگانى را بر آنان تنگ نمایید . »
3 ) « وَلَا یُضَارَّ کَاتِبٌ وَلَا شَهِیدٌ » 66
– در مورد تثبیت سند و گواهى مى‌فرماید : «و نباید به نویسنده و شاهد ضررى برسد . »
4 ) « لَّا یَسْتَوِی الْقَاعِدُونَ مِنَ الْمُؤْمِنِینَ غَیْرُ أُولِی الضَّرَرِ » 67
– « آن مردان مؤمن که بدون داشتن ضرر از جهاد نشسته‌اند با مجاهدان یکسان نیستند . »
5 ) « وَلَا تُمْسِکُوهُنَّ ضِرَارًا لِّتَعْتَدُوا » 68
– « یا به طور شایسته با شما هم‌زیستى نمایند یا آنها را با شایستگى رها سازید و آنان را با ضرر رسانیدن و به زور نگهدارى نکنید که در نتیجه ستم کار بوده باشید . »
6 ) « وَالَّذِینَ اتَّخَذُوا مَسْجِدًا ضِرَارًا وَکُفْرًا وَتَفْرِیقًا بَیْنَ الْمُؤْمِنِینَ » 69
– « کسانى که مسجدى را وسیله ضرر رسانیدن و پوشانیدن حق و پراکنده ساختن مؤمنین‌ ساخته‌اند . »
7 ) « مِن بَعْدِ وَصِیَّهٍ یُوصَى بِهَا أَوْ دَیْنٍ غَیْرَ مُضَارٍّ » 70
– در مورد تقسیم ما ترک به وارث مى‌فرماید : « سهام مزبوره در آیه – پس از اخراج وصیت و دینى که میّت قصد اضرار به ورثه نداشته است . »

این آیات هفت گانه اگر چه اضرار در موارد معین را نهى و ممنوع مى‌سازد ولى به طور قطع مى‌دانیم که از لحاظ ممنوعیت ضرر و اضرار موارد مزبوره هیچ گونه خصوصیتى ندارند ، زیرا کوچک‌ترین احتمالى نمى‌رود که مثلا در مسأله وصیت و دین ضرر رسانیدن ممنوع بوده باشد، با این که مال خود میت بوده است ولى ضرر به مال یا جان و شخصیت دیگرى ممنوع نبوده باشد. اگر درست دقت شود ، آیات مزبوره اغلب موارد شئون انسانى را مطرح نموده و از وارد ساختن ضرر جلوگیرى مى‌نماید . در مسأله کودک که نبایستى از طرف مادر و پدر مورد اضرار واقع شود ، مى‌تواند به طور قطع اثبات کند که در اسلام حکمى که موجب ضرر به دیگران بوده باشد وجود ندارد زیرا به حکم قاطعانه عقل به نظر نمى‌رسد که ضرر به کودک ممنوع بوده باشد با این که از حیث روش طبیعى و قوانین اجتماعى مانند بزرگسالان موقعیت خود را تثبیت ننموده است ولى ضرر به بزرگسالان از نظر مالى و جانى مانعى نداشته باشد .

گروه دوم از آیات ، ضرر و اضرار را به طور غیر مستقیم ممنوع نموده است . دو آیه در قرآن مجید دیده مى‌شود که تحمل ضرر به خویشتن و بینوایى انسان‌ها را اکیدا ممنوع مى‌سازد :
1 ) « إِنَّ الَّذِینَ تَوَفَّاهُمُ الْمَلَائِکَهُ ظَالِمِی أَنفُسِهِمْ قَالُوا فِیمَ کُنتُمْ قَالُوا کُنَّا مُسْتَضْعَفِینَ فِی الْأَرْضِ قَالُوا أَلَمْ تَکُنْ أَرْضُ اللَّـهِ وَاسِعَهً فَتُهَاجِرُوا فِیهَا فَأُولَـئِکَ مَأْوَاهُمْ جَهَنَّمُ وَسَاءَتْ مَصِیرًا » 71
– « کسانی که فرشتگان جانشان را می‌گیرند و آنان بر خود ستم روا داشته‌اند، به ایشان گویند در چه حال بودید؟ گویند ما در سرزمین خود مستضعف بودیم، گویند آیا مگر زمین خداوند وسیع نبود که بتوانید در آن هجرت کنید؟ سرا و سرانجام اینان جهنم است و چه بد سرانجامی است‌ . »
2 ) « الَّذِینَ تَتَوَفَّاهُمُ الْمَلَائِکَهُ ظَالِمِی أَنفُسِهِمْ فَأَلْقَوُا السَّلَمَ مَا کُنَّا نَعْمَلُ مِن سُوءٍ بَلَى إِنَّ اللَّـهَ عَلِیمٌ بِمَا کُنتُمْ تَعْمَلُونَ . فَادْخُلُوا أَبْوَابَ جَهَنَّمَ خَالِدِینَ فِیهَا فَلَبِئْسَ مَثْوَى الْمُتَکَبِّرِینَ » 72
– « همانان که فرشتگان جانشان را در حالى که ستمگر خویشند بستانند ، پس سر تسلیم فرود آرند : ما هیچ کارى بدى نمى‌کردیم . آرى ، مسلما خدا به آنچه مى‌کردید داناست . پس از درهاى دوزخ وارد شوید و در آن همیشه بمانید ، و راستى بد است جایگاه متکبران . »

چند مسأله بسیار با اهمیّت در دو آیه فوق وجود دارد که بعضى از آنها را بیان مى‌کنیم :
1 – ماده 29 از اعلامیه جهانى حقوق بشر مى‌گوید : هر کس در مقابل آن جامعه موظّف است که رشد آزاد و کامل شخصیت او را تأمین نماید. با نظر به قانون عمومى آزادى و احترام شخصیت، روشن مى‌گردد : این ماده که شاید از انسانى‌ترین مواد اعلامیه جهانى حقوق بشر بوده باشد در آیات فوق با عالى‌ترین وجه بیان شده است .
2 – پس از گذشت اعصار و قرون فراوان از نزول آیه شریفه و به وجود آمدن هزاران متفکر انسانى و آثار قلمى بى‌شمار در بارۀ انسان و گسترش معلومات از همه جهات در ماده فوق به همان نتیجه رسیده‌اند که قرآن مجید پیش از چهارده قرن تقریبا به طور واضح بیان نموده است و معلوم مى‌شود که اصل مزبور یک حقیقت انسانى ضرورى است که با گذشت اعصار و قرون کوچکترین دگرگونى و فرسودگى در آن صورت نگرفته است .
3 – از آن جهت که نفس انسانى بیشتر در اختیار خود مى‌باشد تا نفس دیگران لذا دیدیم اقرار عقلا در بارۀ مال و جانشان مسموع است و با این حال خداوند متعال مى‌فرماید : انسان نمى‌تواند با تحمل ظلم بر خود ضررى وارد سازد و در نتیجه‌ ممنوعیت وارد ساختن ضرر به دیگران شدیدتر و قاطعانه‌تر خواهد بود .
روایاتى که از ائمه معصومین (ع) در ارتباط با قاعده لا ضرر رسیده ، بسیار است اما مهمترین آنها روایت « سمره بن جندب » مى‌باشد که در ذیل نقل مى‌شود :
پیامبر اسلام ( ص) در قضیه سمره بن جندب خطاب به وی فرمودند :
« إِنَّکَ رَجُلٌ مُضَارٌّ وَ لَا ضَرَرَ وَ لَا ضِرَارَ عَلَى مُؤْمِن‏ » یعنی : تو مرد ضرر رسان هستی و ضرر و زیان بر مؤمن جایز نیست .73
بناى عقلا در این امر محقق است که در زندگى اجتماعى و مدنى ، زیان رساندن به دیگران اولا امرى ناپسند است و ثانیا عامل زیان در مقابل زیان دیده مسئول پرداخت خسارت است و لذا این اصل در کلیه سیستم‌هاى حقوقى پذیرفته شده و در مورد چنین بنایى از ناحیه شرع مقدس ، ردع و منعى واصل نشده که از این رهگذر، امضاى شارع احراز مى‌گردد .

قاعده اقدام
معنای لغوی قاعده
اکثر علما لغت اقدام را ، پیش رفتن در کارى، به کارى دست زدن، پا پیش گذاشتن در امرى و پیشى کردن معنى نموده‌اند .
و عده‌اى دیگر علاوه بر این معانى مذکور بیان نموده‌اند که اقدام در جنگ به معنى

منابع پایان نامه ارشد با موضوع مجنی علیه، نظم عمومی، آیات و روایات

در مواقع قتل نفس جاری می شود . پس مراد از ارش در شرع مالی است در مقابل زیان ها به طور مطلق به جز قتل نفس و اتلاف مال ، زیرا مال مقابل قتل نفس ، دیه است و نه ارش و مال مقابل اتلاف چیزی ، قیمت آن است و نه ارش .142
برخی از اعضا ، فاقد دیه مقدر می باشند که خسارت مربوط به این اعضا را ارش می نامند . ماده 559 ق. م . ا مصوب 92، این خسارتها را چنین بیان کرده است :
هرگاه در اثر جنایت صدمه ای بر عضو یا منافع وارد آید چنانچه برای آن جنایت در شرع دیه مقدر یا نسبت معینی از آن به شرح مندرج در این قانون مقرر شده باشد مقدار مقرر و چنانچه شرعاً مقدار خاصی برای آن تعیین نشده ارش آن قابل مطالبه است .
نحوه تعیین ارش به همان صورتی است که ماده 449 قانون فوق مقرر می دارد :
ارش، دیه غیرمقدر است که میزان آن در شرع تعیین نشده است و دادگاه با لحاظ نوع و کیفیت جنایت و تأثیر آن بر سلامت مجنیٌ علیه و میزان خسارت وارده با در نظر گرفتن دیه مقدر و با جلب نظر کارشناس میزان آن را تعیین می کند . مقررات دیه مقدر در مورد ارش نیز جریان دارد مگر اینکه در این قانون ترتیب دیگری مقرر شود .

گفتار سوم ؛ انتقال بیماری با رضایت شخص
مراد از این مبحث ، انتقال بیماری از ناقل است بدین نحو که با رضایت شخصی که بیماری به وی منتقل می گردد که تحت عنوان مجنی علیه مد نظر است ، صورت گیرد . لذا آن چه مورد بررسی است این است که آیا صرف رضایت شخص ، مسئولیت انتقال بیماری ها علی الخصوص در مورد بیماری های خطرناک و کشنده از بین می رود ؟ و اینکه این رضایت تا چه میزان در میزان مسئولیت ناقل موثر خواهد بود ؟ و آیا می توان به قاعده اقدام در این موارد استناد کرد و ناقل را از مسئولیت مبرا نماییم ؟ اینها سوالاتی است که در این فرض ، به دنبال بررسی آن ها هستیم .
اگر مجنی علیه خود رضایت داده باشد که جرمی علیه او صورت گیرد آیا می توان مرتکب عمل مجرمانه را مسئول دانست و مجازات کرد ؟ به طور مثال ، مردی که با رضایت زنی با او رابطه جنسی برقرار می کند و منجر به انتقال بیماری می گردد ، آیا مرتکب جرم می شود ؟ شاید به نظر چنان آید که وقتی خود مجنی علیه رضایت داشته باشد جرمی علیه او صورت گیرد مسئولیت و مجازات از بین می رود . ولی باید گفت که رضایت مجنی علیه اصولا تاثیری در ماهیت عمل مجرمانه ندارد . زیرا می دانیم که هر جرم دو جنبه دارد ؛ یکی جنبه خصوصی و دیگری جنبه عمومی . رضایت مجنی علیه باعث از بین رفتن جنبه خصوصی جرم می شود ولی جنبه عمومی جرم باقی می ماند .
چنانچه ماده 8 آ . د . ک مصوب 92 مقرر می دارد :
محکومیت به کیفر فقط ناشی از ارتکاب جرم است و جرم که دارای جنبه الهی است، می تواند دو حیثیت داشته باشد:
الف- حیثیت عمومی از جهت تجاوز به حدود و مقررات الهی یا تعدی به حقوق جامعه و اخلال در نظم عمومی .
ب- حیثیت خصوصی از جهت تعدی به حقوق شخص یا اشخاص معین .

در فقه ، با نظر به برخی از آیات و روایات مبنی بر تسلط انسان بر نفس خویش ، برخی رضایت انسان را به منزله ی عدم مسئولیت شخص جانی می دانند . به همین منظور در ذیل به طور مختصر به این مسئله می پردازیم :
در حدیث آمده است : لَا یَحِلُّ دَمُ امْرِءٍ مُسْلِمٍ وَ لَا مَالُهُ إِلَّا بِطِیبَهِ نَفْسِهِ ؛ 143
یعنی برای مسلمان خون مرد مسلمان حلال نیست مگر با رضایت خاطر وی .
از این حدیث و نظایر آن این سوال پیش می آید که آیا جسم و جان و مال انسان کلا در اختیار انسان می باشد و انسان مسلط به آنها است و می تواند هر تصرفی در آنها بکند یا جسم و جان و مال انسان مال او نیست بلکه امانت الهی است .
از نظر کلی همه موجودات در این جهان متعلق به خداوند سبحان می باشد لکن انسان به عنوان خلیفه الله این اجازه را دارد که به نحو مستقل در اموال جهان مداخله و تصرف نماید بنابراین به نظر می رسد انسان ماهیتا مالک اموال مشروع و جسم و جان خود است لذا انسان حق همه گونه تصرف در اموال و انفس خود را دارد لکن باید به احکام شریعت هم عمل نماید .
به هر حال به نظر می رسد در موضوع قدرت و تسلط انسان بر جسم و جان از یک طرف حق خدادادی تصرف بر جسم و جان خود را دارد و از طرفی احکام شریعت بر عدم اتلاف و از بین بردن جسم و جان وارد شده است حال اگر انسان را مسلط بر جسم و جان خود ندانیم هر گونه جنایتی بر انسان حتی با رضایت وی ضمان آور می باشد و اذن و رضایت انسان نمی تواند مسئولیت حقوقی او را از بین ببرد و اگر انسان مسلط بر جسم و جان باشد با اذن و رضایت انسان ضمانت کسی که جنایتی بر جسم او وارد می کند منتفی می شود و بدیهی است در هر دو حال مسئولیت الهی از نظر ترک احکام الهی به جای خود باقی است .
اصل کلی این است که رضایت مجنی علیه علت توجیه کننده فعل یا ترک فعل مجرمانه نیست ، به این دلیل که مجازات علی الاصول و در شرایط عام برای دفاع از منافع خصوصی ایجاد نشده و قوانین جزایی بیشتر در جهت استقرار نظم عمومی و بقای جامعه تدوین شده اند . بدین ترتیب ، رضای مجنی علیه تاثیری در جرم انجام یافته ندارد . هر چند ممکن است انگیزه های جرم خیرخواهانه باشد اما می دانیم که داعی ، قصد مجرمانه را از بین نمی برد و فقط ممکن است در شرایطی موجب اعمال کیفیات مخففه شود .144
گاهی رضایت مجنی علیه باعث زوال عنصر قانونی می شود ، وقتی عدم رضایت از عناصر متشکله جرم است ؛

تحقیق رایگان با موضوع قواعد فقهی، بررسی فقهی، مسئولیت کیفری

ارکان مسئولیت کیفری 33
اهلیت جزائی 33
تقصیر 34
اقسام تقصیر جزائی 36
آثار تقصیر زیان دیده 37
مسئولیت کیفری مسامحه ای 38
گفتار چهارم ؛ مروری بر قواعد فقهی مرتبط با موضوع 39
قاعده اتلاف 39
مستندات قاعده اتلاف 40
قاعده تسبیب 42
مستندات قاعده تسبیب 45
قاعدۀ لا ضرر و لا ضرار 46
مستندات قاعده لا ضرر 48
قاعده اقدام 52
مستندات قاعده اقدام 54
فصل دوم ؛ بررسی فقهی حقوقی انتقال بیماری ها در فروض مختلف 55
گفتار نخست ؛ انتقال عمدی بیماری 56
ضرر و زیان های ناشی از جرائم علیه تمامیت جسمانی اشخاص 57
ضرر جسمانی 59
ضرر آینده 59
انتقال عمدی بیماری منجر به مرگ 60
قتل عمد 60
علم 64
علم حکمی و علم موضوعی 65
عمد 65
بررسی فقهی حقوقی مجازات قتل عمد توسط ناقل بیماری 66
نمونه نصوص قانونی قصاص نفس از قرآن و سنت 68
افساد فی الارض 70
عناصر جرم افساد فی الارض در فقه 71
انتقال عمدی بیماری منجر به جرح و یا نقص عضو 73
تعریف ضرب 73
تعریف جرح 73
نقصان یا شکستن عضو 74
از کار افتادن عضو 74
فقدان یا نقص یکی از حواس 75
مرض دایم 75
نمونه نصوص قانونی قصاص عضو از قرآن و سنت 76
بررسی مجازت قانونی ضرب و جرح عمدی توسط ناقل بیماری 77
گفتار دوم ؛ انتقال غیر عمدی بیماری ( شبه عمد و خطا ) 80
انتقال غیر عمدی بیماری منجر به مرگ 80
جرائم غیر عمدی 81
قتل شبه عمد 83
قتل خطای محض 88
بررسی فقهی حقوقی مجازات قتل غیر عمدی توسط ناقل بیماری 91
دیه 92
کفاره 94
تعزیر 94
انتقال غیر عمدی بیماری منجر به ضرب و جرح و یا نقص عضو 96
دیه 98
ارش 98
گفتار سوم ؛ انتقال بیماری با رضایت شخص 100
مسئولیت مدنی ناشی از رضایت مجنی علیه 103
گفتار چهارم ؛ انتقال بیماری در اثر جهل ناقل 105
جهل 105
جهل قصوری 106
جهل تقصیری 106
اشتباه حکمی ( جهل به قانون ) 107
اشتباه موضوعی 108
گفتار پنجم ؛ نمونه استفتائات مراجع عظام 111
فصل سوم : نتیجه گیری و ضمائم 115
نتیجه گیری 116
ایدز 120
هپاتیت ب 126
سل 129
جذام 130
ابولا 131

مقدمه
الف ) بیان مساله
با توجه به شیوع بیماریهای کشنده و مسری نظیر ایدز و … که انتقال آن به طرق مختلف صورت می گیرد و از سوی دیگر ، بی مبالاتی برخی از افراد بیمار به این امر دامن می زند . ما در این تحقیق می خواهیم از نظر فقهی و حقوقی به این مطلب بپردازیم که انتقال این بیماریها توسط شخص بیمار به دیگران چه آثار و احکامی دارد و ادله و مستندات آن چیست . به عنوان مثال ، با توجه به اینکه اپیدمی جهانی ایدز ، یک اضطرار جهانی است و یکی از بزرگترین چالش ها را در زندگی فردی و اجتماعی انسان تشکیل می دهد و بر تمامی سطوح جامعه ملی ، اجتماعی ، خانوادگی و فردی تاثیر می گذارد . اکنون که بیش از سه دهه پر فراز و نشیب از شروع همه گیری این بیماری کشنده می گذرد تلاش های بسیاری در سراسر جهان صورت گرفته اما هنوز هم خطری جدی برای بشر محسوب می شود . ابولا ، آنفلوانزای مرغی و .. نیز نمونه های دیگری از بیماری های مسری و خطرناک هستند . از آنجا که فقه دانشی است که سرپرستی زندگی انسان را در ساحت های گوناگون ، اعم از فردی و اجتماعی ، بر عهده دارد . فقه ، دینی بودن رفتار انسان ، جامعه و حکومت را تبیین و مشخص می کند ؛ به نیازهای نوین بشر پاسخ می گوید و برای پدیده های نوظهور ، ساز و کار و برنامه های دینی ، پیش بینی می نماید . لذا در فقه شیعه مسلما مواردی هست که در صورت ایجاد ضرر و خسارت به دیگران باید از سوی شخص خسارت زننده بنابر قاعده لاضرر ، اتلاف ، تسبیب و … جبران شود . در این تحقیق بر آن هستیم که در مواردی که چنین بیماریهایی که نوعا کشنده هستند اگر در اثر عمد یا جهل یا تقصیر شخص بیمار و یا در صورت بی ملاحظه بودن و عدم رعایت مسائل بهداشتی از سوی طرف مقابل ، این بیماری ها انتقال یابند ، آیا این موارد را می توان از مصادیق قواعد فقهی لاضرر ، اتلاف ، تسبیب و … دانست ، مسئولیت شخص ناقل طبق قواعد فقهی چیست ؟ آیا در قوانین موضوعه ایران به این مسئله پرداخته شده و مجازاتی تعیین شده است یا خیر ؟

ب ) سوال اصلی تحقیق
1 . مسئولیت های شخص بیمار در صورت انتقال بیماری به دیگران از منظر قواعد فقهی و منابع حقوقی چیست ؟

ج ) سوال های فرعی تحقیق
۱ . عواملی نظیر جهل یا تقصیر شخص بیمار در میزان مسئولیت او تا چه اندازه موثر است ؟
۲ . در صورت عدم رعایت مسائل بهداشتی و اخلاقی از سوی کسی که بیماری به وی منتقل شده است مسئولیت او چیست ؟
3 . مسئولیت کیفری شخص ناقل و مجازات قانونی وی در صورت عمد چیست ؟

د ) فرضیه های تحقیق
1 . شخص در برابر خسارت و ضررهای وارد بر دیگران طبق قواعد فقهی مسئول است و به نظر می رسد طبق قواعد حقوقی و مواد قانونی علاوه بر جبران در صورت عمد مجازات می شود .
2 . این طور به نظر می رسد که شخص ناقل بیماری در موارد انتقال عمدی بیماری کشنده خویش مقصر بوده و مسئول است اما در صورت جهل و تقصیر ناشی از سهل انگاری مسئولیتی متوجه وی نیست .
3 . بنابر قاعده اقدام در صورتی که شخص به ضرر خود اقدام نماید ، مسئول ضرر وارده از سوی خویش بوده و مسئولیت از دیگری رفع می شود .
4 . طبق مواد قانونی مانند ماده ۶۸۸ قانون مجازات اسلامی که درباره تهدید علیه بهداشت عمومی می باشد و قوانینی از این دست به نظر می رسد می توان مجازاتی برای شخص ناقل در نظر گرفت .

ح ) ضرورت انجام تحقیق
چنانچه پیشتر در مورد شیوع بیماری ها بیان شد ، شیوع روزافزون این بیماری ها از یک سو و عدم وجود تحقیقات آکادمیک در این زمینه از سوی دیگر بحث از مسئولیت اشخاص ناقل این گونه بیماری ها و بررسی فقهی و حقوقی این موضوع و نیز مطرح نمودن مجازات قانونی احتمالی برای این موضوع ضروری و حائز اهمیت به نظر می رسد .

و ) سابقه و پیشینه تحقیق
هر چند در منابع فقهی و حقوقی ، رساله ، مقاله یا کتابی تحت این عنوان ( مسئولیت های ناشی از انتقال بیماری ) یافت نمی شود . ولی در بحث از قواعد فقهی همچون قاعده اتلاف ، تسبیب و … مباحثی مطرح می گردد که می تواند راهگشای این بحث باشد . البته کتابی تحت عنوان مسئولیت کیفری ناشی از انتقال ایدز از آقای سید رضا احسان پور موجود است . رساله هایی تحت عنوان استفتائات پزشکی از برخی مراجع موجود است که در برخی به ضمان و مسئولیت پزشکان در برخی صورت ها پرداخته اند .

ه ) روش تحقیق
پژوهش حاضر از نوع تحقیق بنیادی است و روش متناسب با آن روش توصیفی – تحلیلی می باشد . لازمه این گونه تحقیقات ، شناسایی منابع مربوط به موضوع تحقیق و جمع آوری آنها به شیوه کتابخانه ای و استخراج مطالب مورد نظر از این منابع ، ایجاد ارتباط میان مطالب و توصیف تحلیل آن ها و بحث نتیجه گیری از اطلاعات جمع آوری شده است . ما در این رساله با استفاده از کتب و منابع حقوقی و فقهی نخست به جمع آوری مطالب مرتبط با بحث پرداخته و در نهایت با استخراج نظرات و دسته بندی آنها به اهداف مورد نظر نایل آمده ایم .

فصل اول
( کلیات )

از آن جا که موضوع تحقیق رساله حاضر پرداختن به مسئولیت های ناشی از انتقال بیماری هاست ضرورت دارد قبل از ورود به بحث اصلی ، باید به یک سلسله مباحث به عنوان مبادی توجه نمود تا با ایجاد آشنایی نسبت به آنها ، بتوان به مسائل اصلی و بحث های تفصیلی پرداخت . در این فصل که شامل سه بخش می باشد به بررسی کلید واژگان ، اقسام بیماری ها و نیز انواع مسئولیت می پردازیم . در گفتار نخست ، به بررسی واژگان کلیدی و پرکاربرد تحقیق که در فهم بهتر مطالب تحقیق موثر است پرداخته ایم . در گفتار دوم نیز بنابر ضرورت و اهمیت و انواع مختلفی که برای بیماری ها متصور است به شرح و توضیح آن ها پرداخته ایم و در گفتار سوم و پایانی فصل ، انواع مسئولیت و ارکان وعناصر آنها را بیان کردیم تا برای تفهیم موارد و مصادیق بحث بتوان به آنها رجوع کرد . و چون بحث از منظر فقه و حقوق بررسی می شود جهت استفاده بیشتر به اختصار برخی قواعد فقهی مرتبط با بحث را مورد بررسی قرار داده ایم .

گفتار نخست ؛ کلید واژگان
معنای لغوی مسئولیت 1 :
مسئول اسم مفعول از سأل، یسأل بر وزن منع یمتنع ، ( سوال ) مصدر آن می باشد . در فرهنگ لغات مسئولیت به معنی قابل بازخواست نمودن انسان آمده و غالبا به معنی تکلیف و وظیفه و آنچه که انسان عهده دار آن باشد تعریف شده است . چنانچه در فرهنگ نوین عربی به فارسی مسئولیت به معنی قابل بازخواست و مسئول به معنی قابل جواب آمده است . 2
در فرهنگ دهخدا ، مسئول کسی است که از وی سوال کنند و مسئولیت مصدر جعلی از مسئول و به معنای ضمانت ، تعهد و مواخذه است و نیز در اصطلاح حقوقی در همین کتاب به معنی تعهد قهری یا ختیاری شخص در مقابل دیگری است . 3
بعضی دیگر از لغویین یکی از معانی مسئول را کسی دانسته اند که فریضه ای بر ذمه دارد به طوری که اگر عمل نکند از او بازخواست می شود و مسئولیت را به معنای مسئول بودن نسبت به انجام دادن امری آورده اند .
گاهی مسئولیت به معنای جمعی و گروهی می باشد که به آن مسئولیت مشترک یا مسئولیت گروهی « مسئولیه جماعیه » گفته می شود و شخص مسئول ، یعنی شخصی که مسئول کردار خود است « مسئول عن فعله » و در فرهنگ فروزان از مسئول به عنوان ضامن ذکر شده است .
در ترمینولوژی حقوق مسئولیت را تعهد قانونی شخصی بر رفع ضرری که بر دیگری وارد کرده تعریف نموده اند . قانون مدنی ایران نیز علاوه بر استعمال لفظ مسئول و مسئولیت در اکثر مواقع به پیروی از فقه کلمه ضمان و ضامن را بکار برده است. در برخی موارد مسئولیت به معنای ضمانت یا کیفر یا دین نیز به کار می رود .

مفهوم اصطلاحی مسئولیت :
مسئولیت به معنای قانونی آن همان التزام شخص به تحمل حکم قهری قانون در قبال رفتاری است که از وی صادر شده است . عده ای از حقوقدانان ایرانی ، با توجه به معنای لغوی مذکور، مسئولیت را عبارت از التزام شخص به پاسخگوئی اعمال و رفتار خویش در قبال مردم دانسته اند که معیار تجلی آن اعمال و رفتاری است که موجب خسارت یا جنایت می گردد . 4
هر چند که در قانون ایران هیچ گونه تعریفی از مسئولیت ارائه نشده است و به همین دلیل از طرف حقوقدانان نیز به صورت یکسان تعریف نشده است ولی همگی آنها مسئولیت را به نوعی تعهد و التزام دانسته اند . شخص دارای مسئولیت از نظر حقوقی ملزم است کاری را انجام دهد یا چیزی را متحمّل سازد . بنابراین شخص مسئول ممکن است نسبت به اجراء یا پرداخت مسئولیت داشته باشد یا زندانی شود و یا به هر طریق دیگری در معرض تکالیف و تبعات حقوقی قرار گیرد . مسئولیت ممکن است بر اثر عمل اختیاری یا الزام قانون ایجاد شود . مثلا در صورتی که شخص از اجرای مفاد قرارداد تخلف کند بر اساس قانون مسئولیت دارد .

مفهوم تکلیفی مسئولیت :
قبل از بیان حکم تکلیفی لازم است مختصری توضیح در مورد حکم شرعی نیز داده شود . افعال خداوند معلل به اغراض و اهد
اف می باشد . ثابت می شود که غرض و هدف به مکلف بر می گردد و آن غرض گاهی جلب منفعت برای مکلف است و گاهی دفع ضرر است . از این رو گاهی به دنیا مربوط است و گاهی به آخرت و احکام شرعی از این چهار فرض خارج نیست . و چه بسا در حکم اغراض متعدد جمع می شود . چنانکه اگر کسی برای روزی خود و افراد واجب النفقه اش و افراد مستحبه النفقه به قصد قربت کسب کند هر گاه راه درآمدش منحصر به همان کسب باشد آن چهار غرض در آن حاصل می گردد . نفع دنیوی حاصل می شود . برای آنکه نفوس از نابودی محفوظ می ماند و جلب نفع اخروی ازآن جهت است که عمل به قصد قربت انجام یافته است و دفع ضرر اخروی بدین نحوست که واجب را انجام داده است و در نتیجه ضرری را که بر ترک واجب مترقب بوده دفع شده است و دفع ضرر دنیوی بدین گونه است که اگر قوت تحصیل نشود نفوس تلف می شوند . بنابراین حکم شرعی عبارت است از قانون صادر از خدای تعالی برای سامان بخشیدن به زندگی مادی و معنوی انسانها و حکم شرعی نیز به حکم تکلیفی و حکم وضعی