پژوهش – بررسی آثار مثلی یا قیمی بودن اموال در حقوق ایران- قسمت ۷

به احتمال زیاد، پدیده مالکیت پس از انقضای دوره تاریخی صید و با پیدایش دوره کشاورزی به ظهور رسیده است، زیرا انسان در مرحله صیادی برای تأمین معاش ملزم نبود در جای ثابتی مستقر شود، در صورتی که در دوره تولید کشاورزی به حکم ضرورت دوره کشت، مجبور بود مدتی در جای ثابتی توقف کند تا به کار و فعالیت بپردازد و در همان نزدیکی محل کار برای مراقبت از محصول سکنی گزیند. با کار کردن تدریجی در جای ثابت، رشته‌های دلبستگی و علاقه مندی با زمین پیدا کرده و فکر اختصاصی بودن زمین که معلول رابطه انسان با کار مجسم شد در زمین می‌باشد، نضج گرفته است. با بدست آمدن محصول از زمین خود زمین و محصول آن اهمیت یافت و طمع انسان بر تسلط بر زمین و محصول آن بیشتر شد. بدین ترتیب گمان می‌رود منشأ تاریخی حقوق خصوصی در زمین کار باشد که به مرور ایام به صورت مالکیت ظاهر گردیده است. در فراز و نشیب سیر ظهور و سقوط تمدن‌ها قواعد حقوقی نیز دچار دگرگونی شده است. پژوهندگان عصر حاضر در تبیین قواعد مالکیت‌ها و استقلال آن از نظام‌های حقوق ملی از تتبعات محققان باستان و به خصوص تمدن رم سود فراوان برده وساختار مالکیت و اندیشه‌ای خود را بر پایه نهادهای کهن حقوقی آن پی افکندند. حق مالکیت به لحاظ تکامل و پیشرفت کارکردهای دولت دچار محدودیت‌های عدیده ایی شده است و از اینرو مالکیت بصورت نسبی ومحدود نمود پیدا کرده است و این حق دیگر به صورت مطلق برای اشخاص فرض نگردیده و انواع دیگر مالکیت‌ها همانند مالکیت دولتی و عمومی در کنار مالکیت خصوص به وجود آمده است.
در ماده ۱۷ اعلامیه جهانی سال ۱۹۴۸ حقوق بشر نیز وجود مالکیت به عنوان یکی از حقوق بشر به رسمیت شاخته شده وتضمینی حداقل در برابر سلب خودسرانه مالکیت ارائه شده است:
۱-هر شخص منفردا یا به طور اجتماع حق مالکیت دارد. ۲-احدی را نمیتوان خود سرانه از حق مالکیت محروم کرد
۲-۲-مبانی مالکیت در اسلام
مبحث مالکیت در نظام اسلامی، از مهم‌ترین مباحث به شمار می‌رود، زیرا بسیاری از دیدگاه‌های مکاتب فقهی و حقوقی بر خواسته از دیدگاه آنان نسبت به مالکیت است. با شناخت شکل مالکیت و حدود آن، می‌توان به دیدگاه نظام اسلامی در رابطه با سایر مسایل شرعی و حقوقی نیز پی برد، زیرا ساختار مالکیت در جهت دادن به ساختار تولید، توزیع و مصرف نقش به سزایی دارد. از دیدگاه اسلام ریشه مالکیت و مال و ثروت به فطرت انسان‌ها مربوط می‌شود. انسان‌ها فطرت مالک خویش و مالک و هنر خویش هستند. البته این مالکیت در طول مالکیت خداوند متعال است. اما به هر صورت و به هر طریق خداوند چنین مقدر فرموده است و اگر این تعلق، احساس نیاز و کار و تلاش در راه رفع نیازها و تأمین مایحتاج و پر کردن شکم و پوشیدن لباس و تهیه سرپناه و مسکن و ابزار کار و تولید نبود. هرگز این همه تمدن و رشد و توسعه و پیشرفت نیز فراهم نمی‌شد و این خود نشانه فطرت الهی و استعداد ذاتی و جوهره الهی انسان‌هاست. در اسلام مالکیت ریشه خدایی دارد و انسان‌ها امانت‌دار هستند و مال و ثروت مانند اصل وجود انسان امانت الهی است و باید به عنوان امینی دلسوز به وظایف اسلامی و انسانی خود در برابر امانت‌های الهی عمل نماید و در جایگاه خلیفه و جانشین خداوند رسالت الهی و وظائف و مسئولیت‌های شرعی و دینی و اخلاقی خود را انجام دهد و مال و ثروت و امکانات و فرصت‌ها را وسیله قرب الی الله و خدمت به بندگان خدا قرار دهد و نه وسیله زورگویی و قدرت‌طلبی و غارت اموال دیگران و انحصارطلبی و حرص و آز و طمع و فساد در زمین. قرآن کریم می‌فرماید: آمِنُوا بِاللَّهِ وَرَسُولِهِ وَأَنفِقُوا مِمَّا جَعَلَکُم مُّسْتَخْلَفِینَ فِیهِ فَالَّذِینَ آمَنُوا مِنکُمْ وَأَنفَقُوا لَهُمْ أَجْرٌ کَبِیرٌ، از آنچه خداوند متعال شما را در زمین جانشین خود قرار داده انفاق کنید، در حقیقت ما در تصرف در اموال و ملک خداوند جانشین او هستیم و در اصل وجود خود و توانائیها و استعدادها و خلاقیت ها نیز امانتدار هستیم و مالک حقیقی اوست و باید طبق نقشه راهنما و دستورات و شرایع الهی عمل کنیم.
مالکیت در اسلام به معنای مسئولیت و وظیفه است. مالک موظف است املاک خود را اداره کند. باید با اشتیاق از آن نگهداری کند، زیرا او مالک است. مالکیت در اسلام به معنای اختیاری تام و کامل وجود ندارد. از ده‌ها آیه در قرآن کریم، می‌توان مالکیت را براى منصب امامت یا دولت استفاده کرد که خود به نحوى بر جواز دخالت دولت در امور اقتصادى دلالت دارند و طبعاً قلمرو حقوق مالکیت خصوصى را کاهش می‌دهند از جمله: آیات ۱ سوره انفال و ۶ و ۷ سوره حشر که انفال را مال خدا و رسول می‌داند. خداوند، بر تمام‌ جهان‌ هستی‌ سلطنت‌ واقعی‌ دارد و این، همان‌ معنای‌ مالکیت‌ حقیقی‌ او است. اثبات‌ مالکیت‌ حقیقی‌ برای‌ خداوند به‌ دلیل‌ قرآنی‌ یا روایی‌ نیاز ندارد؛ بلکه‌ نتیجه‌ قهری‌ پذیرش‌ خالقیت‌ به‌ شمار می‌آید (هادوی‌ تهرانی، ۱۳۷۸: ص‌ ۱۲۳). مالکیت‌ حقیقی‌ خداوند مهم‌ترین‌ مبنای‌ فلسفی‌ ساختار مالکیت‌ اسلامی‌ است‌ که‌ در بسیاری‌ از آیات‌ قرآن‌ کریم‌ از آن‌ یاد شده‌ (بقره‌ (۲): ۲۵۵، ۱۰۷؛ آل‌عمران‌ (۳): ۲۶؛ نسأ (۴): ۵۳؛ مائده‌ (۵): ۱۷ و ۱۸ و ۴۰ و ۱۲۰، اعراف‌ (۷): ۱۵۸؛ توبه‌ (۹): ۱۱۶؛ اسرأ (۱۷): ۱۱۱؛ طه‌ (۲۰): ۶؛ نور (۲۵): ۴۲؛ فرقان‌ (۲۵): … .
از آیاتی‌ که‌ «رابطه»خالقیت»و «مالکیت» را ترسیم‌ می‌کند، آیات‌ ۲۵ و ۲۶ سوره‌ زمر است:
اللَّهُ‌ خَالِقُ‌ کلٍّ‌ شیءً‌ وَ‌ هُوَ‌ عَلی‌ کلٍّ‌ شیءً‌ وَکِیلٌ‌ لَّهُ‌ مَقَالِیدُ‌ السمَوَتِ‌ وَ‌ الأَرضِ‌ وَ‌ الَّذِینَ‌ کَفَرُوا بِ‌آیاتِ‌ اللَّهِ‌ أُولَئک‌ هُمُ‌ الخسِرُونَ.‌ ‌ خداوند، خالق‌ همه‌ چیز و ناظر بر همه‌ اشیاء است. کلیدهای‌ آسمان‌ و زمین‌ از آن‌ او است و کسانی‌ که‌ به‌ آیات‌ خداوند کافر شدند، زیانکارند. برخی‌ از آیات‌ قرآن‌ کریم‌ به‌ وجود ‌ میل‌ فطری‌ مالک شدن اشاره‌ دارند:
زُیٍّنَ‌ لِلنَّاسِ‌ حُبُّ‌ الشَّهَواتِ‌ مِنَ‌ النٍّسأِ‌ وَ‌ البَنِینَ‌ وَ‌ القَناطِیرِ‌ المُقَنطَرَهِ‌ مِنَ‌ الذَّ‌هَبِ‌ وَ‌ الفِضَّهِ‌ وَ‌ الخَیلِ‌ المُسَوَّمَهِ‌ وَ‌ الأَنعامِ‌ وَ‌ الحَرثِ‌ ذلِکَ‌ مَتاعُ‌ الحَیاهِ‌ الدُّنیا وَ‌ اللَّهُ‌ عِندَهُ‌ حُسنُ‌ المَ‌آبِ‌ (آل‌ عمران‌ (۳): ۱۴)‌ ‌ برای‌ مردم، محبت‌ امور ماد‌ی‌ از زنان‌ و فرزندان‌ و اموال‌ فراوان‌ از طلا و نقره‌ و اسب‌های‌ ممتاز و چارپایان‌ و زراعت، زینت‌ داده‌ شده‌ است.
در برخی آیات نیزبه‌ رابطه‌ «رابطه‌ انسان‌ و مال» و «رابطه‌ خداوند و مال» که‌ همان‌ مالکیت‌ انسان و مالکیت‌ خداوند است، اشاره گردیده است: آیه ۳۳ از سوره‌ نور: «وَ‌ آتُوهُم‌ مِن‌ مالِ‌ اللَّهِ‌ الَّذِ‌ی‌ آتاکُم.»
مرحوم‌ محقق‌ اصفهانی‌ در‌باره‌ مالیکت حقیقی یااعتباری خداوند بر مخلوقاتش می‌گوید:
اما گروه‌ دیگری‌ با تکیه‌ بر آیات‌ قرآنی، مالکیت‌ اعتباری‌ پروردگار را پذیرفته‌اند (دفتر همکاری‌ حوزه‌ و دانشگاه، ۱۳۷۲: ص‌ ۱۰۲). «مالکیت‌ اعتباری‌ خداوند» و «توحید افعالی‌ پروردگار در شاخه‌ مالکیت» مهم‌ترین‌ مبانی‌ نظری‌ در تعیین‌ ساختار مالکیت‌ است‌ که‌ از سوی‌ قرآن‌ کریم‌ معرفی‌ شده‌اند. عنصر اول، بستر مناسبی‌ برای‌ امکان‌ دخالت‌ پروردگار در تعیین‌ ساختار مالکیت‌ فراهم‌ آورده‌ و عنصر دوم، به‌ دنبال‌ اثبات‌ برتری‌ ساختار تعیین‌شده‌ از سوی‌ پروردگار است. بدین ترتیب، امکان‌ ثبوتی‌ دخالت‌ پروردگار در تعیین‌ ساختار مالکیت‌ مستدل‌ می‌شود؛ اما در مقام‌ اثبات‌ نیز ساختار مالکیت، تک‌محوری‌ نبوده‌ و متکی‌ بر «مالکیت‌ خصوصی» یا «مالکیت‌ دولتی» به‌ تنهایی‌ نیست؛ بلکه‌ مالکیت‌ مختلط، ساختار برگزیده‌ای‌ است‌ که‌ اقتصاددانان‌ مسلمان‌ با تکیه‌ بر برداشت‌های‌ قرآنی، آن‌ را ترسیم‌ کرده‌اند. در دوران جاهلیت نیز مالکیت به اشکال گوناگونی وجود داشته است، اهم اسباب تملک در دوران جاهلیت غصب، استیلا یا غلبه بر مال غیر بوده است. به زبان ساده‏تر، هر کس زور و قدرت بیشتری داشت صاحب آب و املاک و خدم‌وحشم بیشتری بود. در فقه اسلامى، مبناى حقوق مالکیت قاعده «تسلط» است که از مجموعه‌ای روایات و به ویژه حدیث نبوى «الناس مسلّطون على اموالهم»(مجلسی، ج ۲، ص ۲۷۲) سرچشمه گرفته است و پشتوانه اى محکم در ادلّه عقل و نقل دارد و به معناى اختیار تام مالک در مال خویش و سلطه مالکانه‌اش در مورد کلیّه تصرفات مربوط به دارایى خود است. این قاعده از دو قضیه ایجابى و سلبى تشکیل‌شده; قضیه اول عبارت است از: مباح بودن کلیه تصرفات مالکانه براى شخص مالک; یعنى مالک هرگونه تصرّف را در ملک خود می‌تواند انجام دهد. سلطه شامل کلیه موارد حق استعمال (به‌کارگیری) و حق استقلال (بهره ورى) و حق تصرّف ناقل، حق تصرف تغیرى، حق تصرف ایجادى و حق تصرف اعدامى در عین و منافع خواهد بود. قضیه دوم ممانعت دیگران از تصرّف در اموال است و ممنوع بودن تصرّف دیگران در مال غیر بدون اجازه مالک. (زنجانی،۱۳۶۹)
بین دیدگاه اسلام در مورد مالکیت خصوصی وکسب و تحصیل ثروت و آنچه در جامعه می‌گذرد تفاوت وجود دارد، اسلام در مکتب اقتصادى خود گونه‏هاى مختلفى از مالکیت، شخصى، دولتى و عمومى را پذیرفته و براى هر یک اصالت قائل شده است ودراین باره با نظام سرمایه‏دارى در نوع مالکیتى که پذیرفته تفاوت اساسى دارد. زیرا نظام اقتصاد اسلامی نه با سرمایه‌داری موافق است که مالکیت خصوصی را اصل بداند و نه با نظامی که مالکیت اشتراکی را اصل بداند، بلکه اسلام در آن واحد اشکال مختلفی برای مالکیت مقرر می‌دارد و سه نوع مالکیت را می‌پذیرد: مالکیت خصوصی، عمومی و مالکیت دولت.
اسلام معتقد به مالکیت مختلط است و اشکال گوناگونی از مالکیت را مطرح می‌کند. در یک تقسیم‌بندی نسبتاً جامع و کامل، انواع مالکیت در اسلام را به ترتیب زیر دسته‌بندی می‌شود:
۱-مالکیت خصوصی
گاه یک شخص حقیقی یا حقوقی می‌تواند مالک محسوب شود به این معنی که انسان‌ها مالک چیزی باشند که آن را تحصیل‌کرده (وان لیس للانسان الا ماسعی) ویاساخته اندویا با سعی کوشش در معادن و دریاها و غیر این‌ها به دست آورده‌اند، وبطور کلی، بطریقی از طرق و اسباب شرعی و عقلی ملکیت آن‌ها را تحصیل‌کرده‌اند پس اسلام مالکیت شخصی و فردی را محترم شمرده است. مقصود از مالکیت خصوصی اموال رابطه‌ای است اختصاصی بین فرد انسان با مال که منع دیگران را از انتفاع موجب می‌شود، یا به شکلی است که مداخله دیگران را جز در صورت ضرورت و موارد استثنایی، در آن مال محدود می‌کند. مانند مالکیت انسان نسبت به آبی که از رودخانه یا هیزمی که از جنگل به دست می‌آورد. ولی احتکار، حیازت و سلطه بر منابع طبیعی مانند زمین، معادن و چشمه‌ها، کار اقتصادی محسوب نمی‌شود و مالکیت فردی را به دنبال ندارد.
آیه مبارکه ۵۷ از سوره حدید در باره مالکیت خصوصی چنین می فرماید: َ‌امِنُوا بِاللَّهِ‌ وَ‌ رَسولِهِ‌ وَ‌ أَنفِقُوا مِمَّا جَعَلَکم‌ مُّستَخلَفِینَ‌ فِیهِ‌ فَالَّذِینَ‌ ءَ‌امَنُوا مِنکم‌ وَ‌ أَنفَقُوا لهَُم‌ أَجرٌ‌ کَبِیرٌ‌ (حدید: ۵۷).‌ به‌ خدا و پیامبر او ایمان‌ آورید و از آن چه‌ شما را در (استفاده‌ از آن)، جانشین‌ (دیگران) کرده، انفاق‌ کنید. پس‌ کسانی‌ از شما که‌ ایمان‌ آورده‌ و انفاق‌ کرده‌ باشند، پاداش‌ بزرگی‌ خواهند داشت. امر به‌ انفاق، کشف‌ از پذیرش‌ مالکیت‌ خصوصی‌ دارد.
دو مورد دیگر نیز از اسباب مالکیت خصوصی ذکر شده است که به نحوی بازگشت به کار دارند: یکی پذیرش دعوت و مسلمان شدن سکنه که در این صورت مالک زمین‌های خود باقی می‌مانند. دیگری شناسایی حقوق مالکانه به موجب پیمان صلح برای سکنه سرزمینی که به قلمرو اسلامی ضمیمه گردیده است. گرچه در این دو مورد کار به طور مستقیم سبب مالکیت شمرده نشده، ولی در حقیقت مالکیت پیشین این دو گروه نسبت به زمین، برخواسته از کار بوده است. احیاء زمین‌های موات موجب مالکیت خصوصی نمی‌شود، بلکه حق خاص برای احیاء کننده ایجاد می‌کند.
۲-مالکیت‌ عمومی‌
اموالی‌ هستند که‌ هیچ‌ فرد خاصی، مالک‌ آن‌ها نیست‌ تا بتواند به‌ نحو دلخواه‌ در آن‌ تصرف‌ کند؛ بلکه‌ ملک‌ همه‌ مسلمانان‌ است؛ خواه‌ آنان‌ که‌ در قید حیاتند و خواه‌ آنان‌ که‌ هنوز به‌ دنیا نیامده‌اند (حقانی‌ زنجانی، ۱۳۷۴: ص‌ ۳۴). گاه مالک عنوان مسلمین و جامعه وامت جهت و نحو اینها می تواند باشد، یعنی اموالی هستند که هیچ فرد بخصوصی مالک آن‌ها نیست، به طوری که بتواند تصرف به نحو دلخواه در آن‌ها داشته باشد، همان طور که در ملک شخصی خود این اختیار و تصرف را دارد، بلکه ملک همه مسلمانان است و بطور کلی عنوان مسلمانان تا روز رستاخیز معیار این نواع از مالکیت است و طبیعتا اختیار این نوع از اموال در دست امام مسلمین وقت است که بر طبق مصالح عموم مسلمین تصرف میکند. در این قسم نیز عناصری که در تعریف مالکیت بیان شد وجود دارد. از یک طرف مال است و از طرف دیگر مالک و پیوند و ارتباط خاصی بین این دو وجود دارد. لیکن کسی که مال به او مرتبط می‌شود فرد یا افراد خاصی نیستند. این نوع مالکیت خود، دارای شکل‌های مختلفی است: ۱- مالکیت امام یا دولت اسلامی ۲- مالکیت عموم مردم ۳- مالکیت عناوین عامه‌ی دیگر. مانند مالکیت فقرا نسبت به زکات یا مالکیت دانشگاه نسبت به اموال مربوط به خود.
نکته‌ی مهمی که اینجا باید به آن توجه داشت این است که: آنچه در مباحث فقهی اقتصاد بیشتر تحت عنوان مالکیت عمومی، مورد نظر است این است که: یک سلسله‌ی ثروت‌ها و اموال، تعلق به افراد و اشخاص ندارد بلکه به نوعی مربوط به عموم و در جهت عامه باید قرار گیرد وگرنه از نظر فقهی اطلاق عنوان مالکیت به اکثر بلکه به همه‌ی موارد آن خالی از اشکال و نقد و یا مسامحه نیست.
توضیح آنکه: ممکن است گفته شود (چنانکه برخی از محققین مدعی شده‌اند) آنچه به عنوان مالکیت عموم قلمداد می‌شود مثل زمین‌های «مفتوحه عنوه» که حتی امام (دولت اسلامی) هم نمی‌تواند آن‌ها را بفروشد و یا به کسی واگذار کند، این اموال در واقع ملک کسی نیست بلکه عموم مردم یا مسلمانان، جهت و مورد مصرف هستند. چنانکه همین مطلب در مورد مالکیت عناوینی مثل دانشگاه و یا فقرا نسبت به اموال مربوط گفته شده است که: فقرا از نظر حقوقی مالک زکات نیستند بلکه جهت و مورد مصرف هستند، دانشگاه و مسجد نیز نسبت به اموال مربوطه همین طور می‌باشند. در مورد مالکیت امام نیز مبانی مختلفی وجود دارد.
ضمناً در بعضی از کتاب‌ها مباحات عامه مثل آب دریا، گیاهان و … نوعی از مالکیت عمومی قلمداد شده است. در صورتی که اصولاً مباحات عامه، ملک کسی نیست بلکه همه مجاز به استفاده از آن هستند. بنابراین همان طور که اشاره شد باید گفت: آنچه بیشتر از این عنوان مورد نظر بوده این است که ثروت‌های طبیعی، جهت عمومی داشته و همه‌ی مردم می‌توانند از آن بهره‌مند شوند.
۳-مالکیت دولت
منظور از مالکیت دولت، مالکیت پیامبر یا امام است نسبت به بعضی از ثروت‌ها که در متون دینی از آن به انفال یاد می‌شود، مانند زمینهای موات در هنگام فتح، آیه اول سوره مبارکه انفال در این زمینه می‌فرماید: «یَسْأَلُونَکَ عَنِ الأَنفَالِ قُلِ الأَنفَالُ لِلّهِ وَالرَّسُولِ فَاتَّقُواْ اللّهَ وَأَصْلِحُواْ ذَاتَ بِیْنِکُمْ وَأَطِیعُواْ اللّهَ وَرَسُولَهُ إِن کُنتُم مُّؤْمِنِینَ» در باره‌ی انفال سئوال می‌کنند، بگو انفال از آن خدا و رسول است. از خدا بپرهیزید، میان خود را اصلاح کنید و از خدا و رسول پیروی نمایید اگر ایمان دارید. گاه نیز مالک می‌تواند دولت اسلامی باشد. دولت اسلامی در تصرفات خویش اختیاراتی دارد و حدودی نیز برای مالکیت آن وجود دارد که نمی‌تواند پا را از آن فراتر گذارد. در احکام وضعی در باب معاملات از لحاظ حقوق اسلامی فرقی میان رئیس دولت اسلامی یا دیگران نیست. گرچه اموال عمومی و اموال دولت هر دو در اختیار امام و دولت اسلامی قرار می‌گیرد تا حفظ و نگهداری و سامان‌دهی نماید، ولی از نظر حقوقی و کیفیت برخورد با یکدیگر تفاوت‌هایی دارد: درآمد اموال عمومی باید به مصرف عموم برسد و دولت نمی‌تواند آن را به مصرف عده‌ای خاص برساند مگر در موارد استثنایی که حفظ توازن اجتماعی ایجاب می‌نماید، اما اموال دولتی این‌گونه نیست و دولت می‌تواند آن‌ها را هم در راه منافع دسته‌جمعی ملت به کار برد و هم منافع عده‌ای خاص.
۲-۳-مبانی حقوقی مالکیت
بی‌شک در حقوق موضوعه، نخستین تجلی تضمین و حمایت از حق مالکیت را در قوانین اساسی می‌توان یافت. در این میان، مراجع صیانت از قانون اساسی به منزله مهم‌ترین ضامن مالکیت نقشی کلیدی می‌یابند حمایت مستمر و نیرومند شورای نگهبان از مالکیت و راهکارهای بدیع شورای قانون اساسی فرانسه در تضمین این حق، از مقوله‌هایی است که آشنایی با آن‌ها می‌تواند در ارتقا و جهت‌دهی به حمایت از این حق به کار آید. البته، باید توجه داشت که مفهوم مالکیت در دو نظام حقوقی یکسان نیست. این قوانین اساسی هستند که راه را برای تضمین مؤثر حق مالکیت شهروندان در قوانین عادی و مقررات اجرایی می‌گشایند. از این منظر، حق مالکیت را به درستی می‌توان طلایه‌دار دیگر حقوق بنیادی به شمار آورد.
در این میان، اعمال نظارت شرعی در کنار صیانت از قانون اساسی به وسیله شورای نگهبان موقعیتی جالب‌توجه برای حمایت از مالکیت ایجاد کرده است تا این شورا با تمسک به قواعد متضمن این نهاد تضمین‌های موجود در قانون اساسی را نیز تقویت نماید و از این روی شاهد حمایت روزافزون از حق مالکیت در نظریه‌های شورای نگهبان هستیم. تضمین مالکیت در قواعد شرعی و نیز قانون اساسی موجب شده است که شورای نگهبان از سال نخست تأسیس، توجهی ویژه به این نهاد داشته باشد مالکیت یکی از حقوق بنیادی است که با نگرشی ویژه در فرانسه واجد ارزش قانون اساسی شناخته شده است و در جمهوری اسلامی ایران افزون بر جایگاه خاص در قانون اساسی قواعد شرعی نیز ضامن آن هستند. اصل کلی که فصل سوم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران به تضمین مالکیت افراد می‌پردازد، اصل ۲۲ است، مطابق اصل ۲۲: «حیثیت، جان، مال، حقوق، مسکن، وشغل اشخاص از تعرض مصون است، مگر در مواردی که قانون تجویز میکند.» جایگاه مالکیت فقط در این اصل قانون اساسی خلاصه نمی‌گردد بلکه اصول دیگری در تضمین مالکیت اشخاص مدون گردیده‌اند. اصل ۴۶ قانون اساسی دراین‌باره مقرر می‌دارد: «هرکس مالک حاصل کسب وکار خویش است وهیچکس نمیتواند بعنوان مالکیت نسبته به کسب وکار خود امکان کسب وکار را ازدیگری سلب کند.» همچنین مطابق اصل ۴۷ قانون اساسی: «مالکیت شخصی که از راه مشروع باشد، محترم است، ضوابط آنرا قانون تعیین میکند.» اصول فوق با تضمین نهاد مالکیت حق مالکیت را نیز به رسمیت شناخته است.
مالکیت در شورای نگهبان نیز به عنوان یک اصل بشمار می‌رود اما اعمال این اصول در طول عمر شورای نگهبان یکسان نبوده است به رغم تضمین مالکیت شخصی افراد در اصول ۴۶ و ۴۷ قانون اساسی، شورای نگهبان به ندرت به این اصول استناد نموده است. به عبارت دیگر از منظر شورای نگهبان موازین شرعی برای تضمین مالکیت بسیار موثرتر از اصول قانون اساسی است و در نتیجه شورا موازین شرعی را ترجیح می‌دهد. پیش از دهه ۷۰ تا اوایل دهه ۷۰ فقهای شورای نگهبان به مالکیت به مثابه حکم اولیه می‌نگرند و تحلیل این حکم اولیه نیز بر مبنای قاعده تسلیط انجام می‌پذیرد. نظریه شورای نگهبان مربوط به طرح قانون اراضی شهری مورخه ۲۹/۵/۱۳۶۰ دلالت بر تضمین مالکیت افراد و محترم بودن مالکیت می‌باشد.» در مورد اراضی موات شهری که در اختیار دولت قرار میگرفت و اسناد و مدارک مالکیت صادره در مورد آن‌ها فاقد ارزش قانون اعلام می‌شد. در مورد اراضی بایر نیز فقط صاحبان آن‌ها میتوانستند حداکثرتا ۱۰۰۰ متر در اختیار داشته باشند وآنرا عمران واحیاکنند و حق فروش آن را نداشتند، مگر به دولت و با تقویم دولت. همچنین مالکان اراضی بایر و دایر شهری موظف بودند زمین‌های مورد نیاز دولت و شهرداری‌ها را با تقویم دولت به آن‌ها بفروشند.» (شهریور، ۱۳۷۲). در مورد اراضی دایر و بایر که آشکارا سلطه مالک را تهدید می‌کرد، شورای نگهبان به روشنی این قسمت‌ها را مغایر با موازین شرعی اعلام نمود: «قسمت‌هایی از ماده ۷ و ۸ و تبصره‌های آن‌ها و ماده ۱۰ که با اراضی بایر و دایر ارتباط دارد مغایر با آیه کریمه: «لا تاکلو اموالکم بینکم باالباطل الا ان تکونو تجاره عن تراض» و حدیث شریف معروف «لایحل مال امری مسلم الا عن طیب نفسه» و قاعده مسلمه «الناس مسلطون علی اموالهم» است و به اکثریت آراء فقها رد شد. (مهریور، ۱۳۷۲). بنابراین تصمیمات فوق نشانگر توجه ویژه مراجع قانون‌گذاری به بحث مالکیت است.
۳- اسباب مالکیت
قانون مدنی در ماده ۱۴۰ برخی از مواردی که موجب تملک می‌شوند را نام برده است، بر اساس این ماده: «تملک حاصل می‌شود: ۱-به احیاء اراضی موات وحیازت اشیاء مباحه ۲-به وسیله عقود وتعهدات ۳-به وسیله اخذ به شفعه ۴-به ارث».
۳-۱-احیاء اراضی موات وحیازت اشیاء مباحه
۱-۱:احیا اراضی موات
موات در لغت به معنی بیجان و مرده است (عمید،۱۳۵۷) و زمین موات اصطلاحاً زمینی است که عمران و آبادی در آن نباشد. فقها عموماً موات را زمینی دانسته‌اند که به عللی بیکار افتاده باشد. امام خمینی رحمه‌الله در تعریف موات فرموده‌اند: «موات زمین معطلی است که انتفاعی از آن برده نمی شود یا به جهت قطع شدن آب آن یا برای استیلاء آبها یا ماسه ها یا شوره نمک یا سنگها بر آن یا به جهت بیشه شدن و پیچیده شدن نی و درختها در آن یا به جهت غیر اینها» (موسوی خمینی، ج ۳، ص ۳۴۴) عبارت «به جهت غیر اینها» در تعریف فوق نشان می‌دهد که علل معطل ماندن زمین حصری نیست و معطل ماندن زمین به هر جهتی، آن را در شمول تعریف موات قرار می‌دهد. ماده ۲۷ قانون فوق در تعریف موات چنین مقرر داشته است: «املاکی که ملک اشخاص نمی باشند و افراد مردم می توانند آن‌ها را مطابق مقررات مندرجه در این قانون و قوانین مخصوصه مربوط به هریک از اقسام مختلفه آن‌ها تملک کرده و یا از آن‌ها استفاده کنند مباحات نامیده می شود: مثل اراضی موات یعنی زمینهایی که معطل افتاده و کشت وزرع در آن‌ها نباشد.» به غیر از قانون مدنی در دیگر قوانین مدونه نیز در خصوص اراضی موات و احیاء آن مواد قانونی وجود دارد. پس از قانون سال ۱۳۵۸ ماده ۳ قانون اراضی شهری مصوب ۱۳۶۰ در تعریف اراضی موات چنین مقرر داشته است: «اراضی موات شهری زمینهایی است که سابقه عمران و احیا نداشته باشد.» این تعریف نیز تنها زمین موات بالاصاله را مورد توجه قرار داده است; زیرا شرط موات را نداشتن سابقه آبادانی دانسته و به این ترتیب همانند قانون لغو مالکیت اراضی موات شهری، زمینهای بایر را نیز داخل در مصادیق زمین موات آورده است. همچنین با ذکر عبارت «نداشتن سابقه آبادانی» مشکلی را که در تعریف قانون مدنی از زمینهای موات وجود داشته، برطرف ساخته، بدین ترتیب تنها وضعیت کنونی زمین را مد نظر قرار نداده است. ماده ۶ قانون زمین شهری مصوب ۱۳۶۶ در خصوص مالکیت زمینهای موات چنین مقرر می‌دارد: «کلیه زمینهای موات شهری اعم از آنکه در اختیار اشخاص یا بنیادها و نهادهای انقلابی دولتی یا غیر دولتی باشد، در اختیار دولت جمهوری اسلامی است و اسناد و مدارک مالکیت گذشته ارزش قانونی ندارد…» البته ماده هفت قانون زمین شهری نیز مانند قانون اراضی شهری با شرایط ذیل حق تملک اراضی موات را برای افراد حقیقی قائل شده است:
۱) داشتن مدارک مالکیت ۲) عدم برخورداری از مزایای مواد ۶ یا ۸ قانون اراضی شهری ۳) نداشتن مسکن مناسب ۴) حد نصاب حداکثر هزار متر مربع ۵) احیای زمین در مدت مناسب.
در قانون برای تملک اراضی موات سه شرط مقرر گردیده است:
۱- عملی که عرفا آباد کردن محسوب می‌گردد: مانند زراعت، درختکاری وغیرآن.
۲-قصد تملک: چون احیاء موات یک عمل حقوقی است قصد مالک شدن در تحقق آن لازم است واباد کردن زمین بدون قصد تملک ایجاد مالکیت نمی‌کند.