فایل پایان نامه حقوق لاحرج

بهره‌برداری در همه‌ی احکام کرد، وجود ندارد و حسب مورد و موضوع قاعده خاصی بر نظام مسئولیت حکمفرماست. و این را نیز باید توجه داشت در یک نظام پویا و جاوید یک مبنا و نظریه به تنهایی نمی‌تواند پاسخگوی نیازمندی جامعه باشد و در هر زمان و مکانی باید راه حل کلیه مشکلات و مسائل باشد. بنابراین حقوق اسلامی که یک نظام جاوید و پویا و همیشگی است در همه‌ی موارد از مبنای واحدی استفاده نشده است نه مبنای تقصیر، نه مبنای خطر و نه نظریه‌های دیگر. در بعضی موارد تقصیر و در پاره‌ای دیگر نظریه خطر یا نظریه تضمین حق و نظریه های مختلف نیز استفاده شده است.

الف: قاعده لاضرر
در مورد قاعده لاضرر روایات فراوانى داریم که از طرف شیعه و اهل سنت نقل شده است اگر چه الفاظ و کلمات روایات به یک شکل نقل نشده است. اما به صورت نقل به مضمون مى‏توان مدعى تواتر مضمونى بود. اما مهم‏ترین روایت در این خصوص روایت مربوط به داستان سمره جندب است.
فخرالمحققین فرزند علامه حلى در کتاب ایضاح ادعاى تواتر کرده است.
و شیخ انصارى نیز در بررسى سند روایت نظر ایشان را مطرح کرده و آن نقد نکرده است. در هر حال در اعتبار روایت با مضمون »لاضرر و لاضرار« مشکلى به نظر نمى‏رسد. حضرت امام (ره) در خصوص اعتبار روایت مى‏گوید:
مشایخ ثلاثه (شیخ کلینى، شیخ طوسى و شیخ صدوق) این روایت را با سندهاى مختلف نقل کرده‏اند و مسأله موجب اطمینان به صدور آن از پیامبرصلى الله علیه وآله مى‏گردد. اما آن چه که در متن روایات نقل شده اختلاف هایى است که در برخى آن‏ها جمله‏اى وجود دارد که در روایت دیگر نیامده است، ولى ضررى به اصل بحث نمى‏زند؛ زیرا اختلاف‏ها صورى هستند و اختلاف جوهرى وجود ندارد. ضمن این که این اختلاف ناشى از نقل حدیث به مضمون و معنى و مختلف بودن انگیزه‏هاى نقل مى‏باشد. در برخى موارد انگیزه نقل بیان تمام خصوصیات آن بوده است و در برخى موارد یک یا چند جنبه بحث مورد نظر بوده است.
قاعده نفی ضرر یا قاعده لاضرر از مهم‌ترین قواعد فقه اسلامی و از مبانی مهم مسئولیت مدنی در حقوق اسلام است. البته فقها علاوه بر بحث ضمان، از این قاعده در زمینه‌های دیگری از جمله عبادات نیز بهره جسته‌اند. مبنای بسیاری از خیارات مثل خیار غبن و عیب و همچنین حقوقی از جمله شفعه را قاعدۀ لاضرر دانسته‌‌اند. به عقیده بسیاری از فقهاء دلیل عمدۀ قاعدۀ لاضرر روایت است. این قاعده از روایت معروف پیامبر(ص) گرفته شده، که آن حضرت به «سمره ابن جندب» فرمودند: «لاضرر و لاضرار» البته در احادیث دیگری نیز این مطلب آمده است، از جمله روایت «عقبه بن خالد» از امام صادق(ع) که در آن امام(ع)، قضاوت پیامبر در خصوص حق شفعه را بیان می‌نماید، که پیامبر(ص) بین شرکا حکم به شفعه کرد و فرمود: «لاضرر و لاضرار» و همین‏طور باز در روایت دیگری «عقبه بن خالد» از امام صادق(ع) قضاوت پیامبر در خصوص آبیاری نخلستان‏ها بیان می‌کند و دستور می‌دهد کسانی که باغ خود را آبیاری می‌کردند، آب را حبس نکند و آن‏گاه فرمودند: «لاضرر و لاضرار».
علاوه بر احادیث یاد شده به موجب آیاتی از قرآن کریم نیز می‏توان گفت: که در اسلام ضرر نفی شده است، مثل این آیه شریفه که فرمود: «وَلاَ تُمْسِکُوهُنَّ ضِرَارًا لَّتَعْتَدُواْ»[5] یعنی زنها را برای ضرر رساندن نگه ندارید. همچنین خداوند در آیۀ شریفۀ 286 از سورۀ مبارکۀ بقره که به آیه «دین» نیز معروف است، از ضرر نهی نموده و می‌فرماید: «ولایضار کاتب ولا شهید» که اگر «لا یضار» مجهول باشد، یعنی نباید صاحب دین به کاتب و نویسنده دین ضرر برساند و اگر لایضار معلوم باشد، معنای آیه چنین خواهد بود، که کاتب هنگام نوشتن خیانت نکند. در آیه دیگری نیز خداوند والدین را از رساندن ضرر به یک‌دیگر یا طبق یک نظر به فرزندان خود نهی می‌کند و می‌فرماید:«لاَ تُضَآرَّ وَالِدَهٌ بِوَلَدِهَا». برخی از نویسندگان نیز نفی ضرر به خود یا دیگری را از مستقلات عقلیه دانسته و مبنای عقلی برای این قاعده قائل شده‏اند. به هر حال قدر مسلم این است، که شارع مقدس از ارتکاب فعل ضرری نهی نموده است. اما در مورد مفاد قاعده «لاضرر» بین فقها بحث‏های مبسوط و طولانی وجود داشته است. درباره مفهوم ضرر برخی آن را ضد نفع و برخی دیگر عدم نفع و گروهی نقض در حق و دیگران سوءحال تفسیر نموده‏اند. راغب اصفهانی پس از آن‌که ضرر را به سوء‏حال معنا می‏کند، می‏نویسد: سوءحال ممکن است، به خاطر قلت علم و فضل، در نفس انسان باشد یا به خاطر فقدان عضو یا نقص آن در بدن است یا ناشی از نداشتن مال و آبرو است. به هرحال ضرر عبارت است، از دست دادن آن‏چه را که انسان دارا است، اعم از نفس یا عرض یا مال یا اعضاء بدن و هرچیز مفید دیگر. لازم به ذکر است که نظریات مختلفی در مورد نحوه دلالت این قاعده ارائه شده است، که به علت ارتباط کم آن با موضوع این تحقیق به آن‏ها اشاره نمی‏شود.

INLINE  بورس اوراق بهادار

دانلود پایان نامه

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

ب: قاعده لاحرج

یکی از مباحث بسیار مهم و در عین حال محجور در حوزه های علمیه بحث قواعد فقهی است. بحث هایی که بسیاری از آنها بدون شک از حجم قابل توجهی از مباحث اصول فقه اهمیت بیشتری دارند. بیش از 60 قاعده را به عنوان قواعد فقهی آورده اند که موارد مهم تر آن حدود 20 مورد است.
یکی از مهمترین این قواعد که بحث انگیز و در عین حال تاثیر گذار در احکام فقهی است قاعده ی لاحرج است. تاریخچه ی بحث قواعد فقهی، جایگاه قاعده ی لاحرج و اقوال مطرح در آن اولین مباحثی است که برای ورود به بحث، باید آنها را بررسی کرد. بحث قواعد فقه نسبت به اصول فقه بحثی نوظهور است. اولین بحث های مدون اصولی در عالم تشیع را به هشام بن حکم (م 179) نسبت داده‌اند.
اولین کتابهای مبسوط اصول فقه که مربوط به اهل سنت است نیز مربوط به قرن دوم (شافعی م182) میشود. این در حالی است که بحث مستقل از قواعد فقهی بسیار نوظهور است. شاید برخی مباحث کتاب القواعد و الفوائد شهید اول (م 786) را بتوان قاعده ی فقهی نامید. اما اولین کتابهایی که عالمان شیعی در آنها بحث ها مفصل قواعد فقه را آورده‌اند کتاب القواعد السته عشر (جعفر بن خضر مالکى نجفى، کاشف الغطاء، 1228). کاشف الغطا (م 1228)، عوائد الایام (نراقی (م 1245) و العناوین الفقهیه مراغی (م 1250) است. هرچند بحث قواعد فقهی در بین اهل تسنن بسیار متقدم بر عالم تشیع است اما باز هم از آغاز مباحث اصولی فاصله ی زیادی دارد. اولین کتاب مستقل در این موضوع نزد اهل سنت را ابوطاهر دباس در قرن چهارم نگاشته و 17 قاعده ی فقهی را در آن بررسی کرده است.
این قاعده در دو کتاب عوائد الایام و عناوین نیز مبسوطا مورد بررسی قرار گرفته است. کتاب های مخصوص قواعد فقهی مانند کتاب القواعد الفقهیه آیت الله مکارم شیرازی، القواعد الفقهیه آیت الله فاضل لنکرانی، القواعد الفقهیه مرحوم بجنوردی و قواعد فقه محقق داماد با وجود حجم ها و تعداد قواعد متفاوتی که به بحث گذارده اند، هیچ کدام نتوانسته اند از بحث در مورد این قاعده چشم پوشی کنند. اما اولین کتاب شیعی که بحث مجزا از قاعده لا حرج را میتوان در آن یافت کتاب القواعد السته عشر کاشف الغطا (م 1228) است. هر چند استفاده از این قاعده در کلمات اصحاب بسیار به چشم می‌خورد. پرداختن به این قاعده در تمام کتب مستقل قواعد فقهی با وجود اختلاف آنها در تعداد قواعد مورد بحث و بحث مفصل در این کتب در مورد این قاعده به خوبی نشان می‌دهد قاعده‌ی لاحرج قاعده‌ای بسیار پرکاربرد است. اهل سنت کل فقه را به پنج قاعده‌ی اصلی برگشت می‌دهند که دومین آن‌ها، قاعده لاحرج است. این موضوع نیز بیانگر جایگاه لاحرج است. این قاعده را می‌توان عدل قاعده‌ی لاضرر دانست خصوصاً اگر حرج را در آن شخصی بدانیم. بنا بر برخی مبانی در این قاعده قواعد فرعی بسیار دیگری مانند اصاله الطهاره و لاتعاد به این قاعده برگشت می‌کنند. در قاعده‌ی لاحرج پنج قول عمده وجود دارد. قول مشهور آن است که این قاعده قاعده ای مولد بوده، احکام حرجی را نفی میکند. تشخیص حرج نیز بر عهده ی مکلف یا فقیه است. متاخر المتاخرین علاوه بر جاری ساختن این قاعده در واجبات آن را در محرمات نیز جاری میسازند. مثلا اگر جنینی ناقص الخلقه است و تولدش والدین را به حرج میاندازد با شرایطی میتوان آن را سقط کرد. در حالی که اصل سقط جنین فعلی حرام است. دومین قول در این قاعده اجمال قاعده و غیر قابل تمسک بودن آن است. از جمله صاحبان این قول شیخ حر عاملی در الفصول المهمه است. نظر دیگر این قاعده را اصل عملی قابل استناد عند الشک و در ما لا نص فیه میداند بر خلاف مشهور که آن را اماره میشمارند. آیت الله سید محمد روحانی این قاعده را قاعده ای فوقانی میداند که ناظر به تمام احکام شرعی است و مفادش آن است که هیچ یک از این احکام دارای حرج نیست. شارع عند الجعل تمام شرایط را در نظر گرفته و حکمی جعل کرده است که حرج نداشته باشد. با این بیان، قاعده لا حرج مولد نبوده، نمیتوان به وسیله ی آن در شرایطی برخی احکام را نفی نمود. آخرین قول در مورد این قاعده نیز مربوط به صاحب فصول است. طبق نظر ایشان قاعده لاحرج جزو مستقلات عقلی است.
پ: بنای عقلا
صطلاحی در علم اصول فقه و فقه، به معنای روش و سلوک عملیِ خردمندان بر انجام دادن یا ترک کاری بدون دخالت و تأثیر عوامل زمانی، مکانی، نژادی، دینی و گروهی مفهوم این اصطلاح، که بیشتر در منابع اصولیِ شیعی در دو سده اخیر رواج یافته، به معنای لغوی آن نزدیک است. در این منابع، به جای این اصطلاح تعابیری دیگر مانند سیره عقلا، ارتکاز عقلا، طریقه عقلا، عمل عقلا، سیره عقلایی، قانون عقلایی، اصل عقلایی، حکم عقلایی، عرف عقلا، اتّفاق عقلا، عرف و عادت نیز به کار رفته است.
برای تبیین مفهوم «بنای عقلا» باید به رابطه آن با معنای «عرف» و «عادت» توجه کرد. تعابیر «عرف » و «عادت» در فقه، چه فقه امامی چه فقه اهل سنت، کاربرد بسیار دارد، و امروزه در علم حقوق نیز تعبیر «عرف و عادت» رایج است (قانون مدنی، مواد 220، 280، 357، 426، 646، 667، 1131). بنابه تعریف غزالی و برخی دیگر «عرف چیزی است که انسانها به هدایت عقل بر آن متفق اند و طبیعت و سرشت سالمِ آنان آن را پذیرفته است». منابع اصول فقه عامّه همین تعریف را از عادت نیز داده اند. در این تعاریف، مفهوم این دو واژه به مفهوم بنای عقلا بسیار نزدیک است ، ولی از آنجا که عرف (و عادت) تنها به عرفِ عام، معقول و صحیح اختصاص داده شده و جامعیت ندارد، مورد انتقاد قرار گرفته است . برخی دیگر برآن اند که عرف باید در فطرت و ارتکازات مردم ریشه داشته باشد. شاید بهترین و جامعترین تعریف عرف این باشد که عرف ، عادتی است که زمانی طولانی در میان مردم مرسوم باشد و به الزامی بودن آن معتقد شده باشند.
در مــــواقـــع بـــروز خـسـارت، اعم از خسارت‌های مـالـی و معنوی عامل آن نسبت به جبران متعارف خسارت وارد شده ضامن است. شارع مـقـدس بـنـای عـقـلا را در بـرابـر خسارت مادی بی هیچ تغییری مورد پذیرش قرار داده و عامل خسارت را در برابر خسارت وارد شده، ضامن مثل یا قیمت دانسته است؛ اما در مورد این که آیا شارع، بنای عقلا را در خسارت‌های معنوی، به‌خصوص خسارت معنوی ناشی از جرم نیز پذیرفته یا نه، تردید‌هایی وجود دارد. بر مبنای قاعده “کل ما حکم به العقل، حکم به الشرع” می‌توان گفت که چون عقل به جبران خسارت معنوی وارد شده بر اشخاص در نتیجه جرایم ارتکابی دیگران حکم می‌کند، بنابراین چنین دیدگاهی از نظر شرع نیز پذیرفته شده است. از آنجا که شارع مقدس اسلام خود یکی از عقلا و بلکه رئیس آنهاست، باید آن را بپذیرد. به عنوان مثال، به دلیل آن که عقلا حسن عدل و قبح ظلم را می‌پذیرند، شارع مقدس اسلام نیز آن را

دیدگاهتان را بنویسید