دانلود پایان نامه حقوق در مورد موجبات

موازین باید به کتب فقهی یا فتاوی معتبر رجوع نمود و نیازی به عرف نمی باشد فلذا، باید قائل به تفصیل شد. آنچه ملاک برای ملاک تشخیص یا مبنای تعیین عنصر غرر است، قانون است و در صورت اجمال یا ابهام امهات کتاب فقهی یا فتاوی معتبر ملاک عمل است. اما استبعادی نیست که در تعیین مصادیق غرر با تعلق مبنا بر موضوع متنازع فیه به عرف با تعریفی که ارائه شده است رجوع شود و نکته ای که نباید آن را از نظر دور داشت این است که مقصود از ملاک یاد شده، ملاک در تعیین مبنای غرر ( جهل خطر ) است، نه تعیین مصادیق غرر که یا نوعی است یا شخصی.
بر همین اساس برخی از فقها آورده اند: ملاک رفع غرر چه در مسئله معلوم بودن مورد معامله و چه در مورد قدرت بر تسلیم و چه در باب علم به موضوع معامله، چیزی است که میان مردم رایج است، این نکته به نوعی بودن معیار تعیین غرر اشاره دارد.
اما مبنای غرر را همانگونه که در ماده 216ق .م آمده است، فقدان ابهام یا همان وجود علم تفصیلی می باشد، که در مقابل علم اجمالی که در ذیل این حکم قانونی آمده است حال مقصود از این ملاک چیست ( جهل، خطر ) ؟ به نظر می رسد، که ظاهر قانون مدنی بر این امر استوار است که غرر را به مفهوم جهل یعنی وجود علم تفصیلی گرفته اند و کفایت علم اجمالی را در موارد منصوصه و استثنایی پذیرفته است. برخی از حقوقدانان که در گذشته به آن پرداخته شد بر این عقیده اند که غرر 2 عنصر دارد: اول جهل. دوم احتمال حصول ضرر از ناحیه ضرر یعنی از عدم ضرر، عدم غرر ثابت است، اگرچه جهل موجود باشد اما با اندکی درنگ در قانون مدنی و ماده 216 ق.م می توان دریافت که این نظر قابل رد می باشد، زیرا قانونگذار در ماده 216 از دو علم صحبت به میان آورده است:
1- علم تفصیلی
2- علم اجمالی
نسبت به علم اجمالی تصریح قانونی را ضروری دانسته است و در علم تفصیلی به لفظ اطلاق کفایت نموده است. حال اولاً اگر در قرار دادی جهل وجود داشته باشد با فرض عدم ثبوت خطر یا ضرر، وجود کدام علم مورد نظر قانون گذار برای مورد معامله ثابت شده است؟ لذا چون علم تفصیلی وجود ندارد در تغایر با خواسته واضع است، و چون اصولاً وضع و واضع جنبه ی تقدیری دارد باید در ما وضع له خویش به کار بسته شود نه بر اساس واقعیات اجتماعی.
ثانیاً بر فرض در تعیین مورد معامله به اجمال یا قابلیت بتوان مورد معامله را تعیین نمود نیازمند نص است و این نصوص بسیط نمی باشد، چون در غیر این صورت تخصیص به اکثر لازم می آید که خلاف قاعده است بنابراین آنچه از ظاهر قانون مدنی بدست می آید غرر به مفهوم جهل می باشد، نه خطر. بنابراین هر جهلی که مبتنی بر فقدان علم تفصیلی باشد، غرر است خواه ضرری پدید آمده باشد یا نه. بر همین اساس است که اصولاًجهل در اصل وجود مبیع از موجبات غرر است اگر چه به اراده ی ثانویه ضرر یا خطر قابل رفع باشد.
در لسان علمای حقوق عموماً غرر، در سه مورد محل بحث قرار گرفته است:
1- غرر در موجود بودن معامله

2- غرر در قدرت بر تسلیم مورد معامله
3- غرر در تعیین اوصاف کمی و کیفی از حیث مقدار، جنس و وصف مورد معامله.
بر همین اساس ماده 342 ق. م در باب اوصاف کمی و کیفی مبیع بیان می دارد که مقدار جنس، وصف، مبیع باید معلوم باشد، اما تعیین مقدار به وزن، یا کیلو یا ذرع و… تابع عرف بلد است.در این ماده نیز قانونگذار، مبنای دفع غرر را لزوم تعیین مصادیق رفع آن را عرف بلد دانسته است و نکته دیگر این است که اوصاف کمی و کیفی مبیع باید معلوم باشد، یعنی مجهول نباشد ومبهم نباشد، اگرچه احتمال خطر و ضرر نباشد. بنابراین قانونگذار مبنا را جهل قرار داده است، اگر چه اصولاً در جهل ضرر نیز مستتر است، اما وجود ضرر یا خطر را مبنا ندانسته است و اگر اینگونه می بود، باید هر جهلی را که ضررش قابل رفع باشد مقید از حکم بطلان بدانیم، حال آنکه قانون گذار آن را نپذیرفته است.
نکته قابل بحث اینکه لفظ مشترک بین سه عنوان یاد شده لفظ مورد معامله است، حال مورد معامله چیست؟مقنن در ماده 214 ق.م مقرر می دارد: مورد معامله مال یا عملی است که هر که از طرفین متعهد به تسلیم یا ایفا آن را می نمایند.پس مورد معامله یا تملیکی است از حیث تعهد به تسلیم یا عهدی است از حیث ایفا ( فعل ) یا ترک فعل.مقصود از مورد معامله درعقود معاوضی، عوضین قرارداد است، یعنی همان گونه که تعیین اوصاف مبیع ضروت دارد، تعیین اوصاف ثمن نیز ضروریست.
اما سوال مهم این است که آیا غرر تنها در این سه عنوان یاد شده بوجود می آید یا خیر؟ دلیل سرایت حکم غرر در صورت پاسخ مثبت چه مبنایی می توان باشد؟نکته مهم که مورد بحث جدی است این مطلب است که شاید استنباط شود که عنوان غرر حصر در 3 عنوان منقسم یاد شده است و در عناوین دیگر قابلیت تسری را نخواهد داشت چنانکه برخی آن را پذیرفته اند که تفصیلاً در ادامه به آن می پردازیم تا آنکه یک رویه منطقی و مدلل قانونی از غرر در حقوق مدنی به دست آید که در موضوع قرارداد اختیار معامله و بررسی وجود غرر در آن می تواند راهگشا باشد.
گفتار سوم: غرر در شروط ضمن عقد
بند اول: مفهوم شرط

INLINE  دانلود پایان نامه حقوق در مورد بارنامه دریایی

دانلود پایان نامه

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

شرط در لغت به معنی الزام به چیزی و التزام به آن در بیع و مانند ان است و برخی نیز در مفهوم شرط گفته اند: الشروط و الزام الشی ء و التزامه. برخی دیگر شرط را به معنای الزامی می دانند که به واسطه ارتباط آن با لازم دیگری به وجود می آید و تا وقتی که هیچ ارتباطی وجود نداشته باشد نمی توان آن را شرط نامید و حتی می توان واژه شرط را از آن سلب کرد. بنابراین می توان شرط را اینگونه تعریف نمود شرط تعهدی است که اصولا در تابعیت یک عقد دیگریست و این تابعیت از نوع حدوثاً و بقاءً می باشد.
توافقی که به اراده متعاقدین ذیل یک عقد اصلی می آید اگرچه صورت خارجی آن به صورت ضمن العقد است و نتیجه ی آن استحداث تابعیتی مطلق ناشی از اراده است اما این کلیت را بعضی رد نموده اند عده ای از حقوقدانان در اینکه اگر سقوط عزل و استعفاء ضمن عقد وکالت انجام پذیرد را مستقلاً تابع ماده 10 ق. م. و احترام به خواست متعاقدین می دانند.
بنابراین باید به این نکته توجه نمود، دلیل سرایت بطلان عقد اصلی به شرط این امراست که اراده طرفین بر این است که شرط را تابعی از عقد سازند و قانون این اراده را تصدیق می نماید، اما اگر اراده طرفین بر این باشد که در مواردی که عقد منحل می شود روابط خود را تنظیم نماید و این اراده به صورت ضمن العقد جعل نمایند استحداث این امر اعتباری دلیل بر عدم تابعیت شرط در عقد از حیث حدوث و بقاء می باشد و باید این اراده را پذیرفت و آن را محترم نگاه داشت.پس به عنوان یک اصل پذیرفته شده همانگونه که در تعریف شرط بیان داشتیم شرط تابع عقد اصلی می باشد، به نحوی که کلیه تعهدات و آثاری که اراده طرفین در اندراج شرط ضمن عقد بوجود می آید، تابع متبوع خود که همان عقد اصلی است می باشد. بنابراین تا زمانی که متبوع شرط باقی است تابع عقد اصلی به حیات خویش ادامه خواهد داد و اراده یک طرف از متعاملین نمی تواند آن را از بین ببرد. البته فرض مزبور در مواردی صادق است که مقصود از جعل التزام طرفینی باشد، در حالی که چگونه می توان صرف نظر نمودن مشروط له را از شرطی که تنها به نفع او شرط شده است را تصدیق ننمود. بنابراین باید از اطلاق در محدودیت اراده در شروط ضمن العقد پرهیز نمود.
بند دوم: شرط و التزامات متقابل
موضوع قابل بحث دیگر که به آن می پردازیم این است که آیا شرط جزء تعهدات متقابل قرار می گیرد؟ آیا شرط جزئی از ارکان عقد می باشد یا خیر؟
در پاسخ به این سوالات باید بدواً اشاره نمود که بین عوضین اصلی ( تعهدات متقابل ) تلازم وجود دارد نه بین شرط و عقد اصلی. به نحوی که شروط اصولاً جزء دواعی تراضی هستند و وارد در قلمرو تراضی در تعیین عوضین اصلی قرارداد قرار نمی گیرد.پس نتیجه تلازم بین دو تعهد اصلی، اناطه وجود یک تعهد به تعهد دیگر است به نحوی که وجود یک تعهد بر وجود تعهد دیگری منوط خواهد بود. بنابراین اختصاراً اینکه تلازم میان عوضین اصلی دو نتیجه مسلم را دربر خواهد داشت.

1- تقارن در تبادل عوضین
2- تطابق در عدم تجزیه عوضین با قصد معاوضی
که تقارن در تبادل عوضین از موجبات ایجاد حق حبس برای طرفین تراضی می باشد و هم چنین تطابق در عدم تجزیه عوضین با قصد معاوضی از موجبات ایداع عوض قراردادی در فرض و وقوع حادث مفروض قانونی می باشد.با توجه به مطالب یاد شده باید به این نکته اشاره کرد که بین شرط و عقد اصلی تلازم وجود ندارد و بر همین اساس است که بطلان شرط جز در موارد استثنایی که دارای مصادیق محصوره می باشد، به عقد آسیبی نمی رساند و اگر بین این دو امر تلازم وجود داشت، بطلان شرط، موجب بطلان عقد اصلی می بود در حالی که این سرایت در عوضین اصلی وجود دارد به نحوی که تعهد هر یک منوط به بقای وجودی تعهد دیگری است.نکته دیگر که باید به آن اشاره نمود عدم تبادل شرط با مبادله اصلی می باشد، به این مفهوم که شرط در دواعی تراضی جای می گیرد و نزد طرفین دارای جنبه ی فرعی و تبعی می باشد و بنای تراضی بر وجود آن بنا نشده است و سقوط آن موجب فروریختن ساختمان عقد اصلی نخواهد شد. همان گونه که اندراج آن در ذیل عقد دیگر، ماهیت مقصود اصلی را تغییر نخواهد داد و دلیل این عدم توانایی تغییر ماهیت، وارد نشدن در قلمرو تراضی و عوضین قرار دادی می باشد، چنانچه که شرط عوض در عقود غیر معوض، ماهیت مسامحه را به ماهیت مغابنه مبدل نخواهد نمود. زیرا اصولاً مقتضاء هر معاوضه تبادل و مغابنه است و مقتضاء هر مسامحه احسان و مصالحه و شروط مندرجه نمی تواند این مقتضای ذاتی را به اقتضاء دیگر مبدل سازد ( اقتضاء قراردادی ).
پرسش دیگری که باید به آن پاسخ داد این مطلب است که آیا شرط جزء ارکان عقد است یا جزء توابع عقد.همانگونه در تحلیل فقهی غرر در شروط ضمنی پرداختیم باید اشاره نماییم که درحقوق ایران همانگونه که اشاره شد نتیجه تابعیت شرط از متبوع اصلی خود نفی قاعده لشرط قسط من احد العوضین خواهد بود. زیرا پیروان این قاعده که تشریحاً درگذشته به آن پرداخته شده است بر این عقیده اند که شرط اگر چه به صورت ضمن عقد می آیند اما در واقع جزء عقد و دارای سهمی از عوضین می باشند که با پذیرش این قاعده باید در صورت بطلان شرط قائل به بطلان عقد مقید به شرط بود. زیرا بر مبنای این دیدگاه مقید بر مبنای قید بنا شده است و عدم قید از موجبات نفی مقید و نتیجه آن انهدام ساختار عقد خواهد بود در حالی که حقوق مدنی این قاعده را نپذیرفته است همانگونه که عده ای از حقوقدانان تصریح نموده اند که شرط همواره تابع عقد اصلی است و بطلان آن در عقد اثری ندارد. اگر چه می توان با جمع شرایطی از موجبات ایجاد حق فسخ باشد که مقایسه بین ایجاد حق فسخ با بطلان عقد، مقایسه ای بعید و ناروا می باشد.بنابراین آنچه در قانون مدنی پذیرفته شده است این مطلب است که شرط تابعی از عقد است و متعلق قصد طرفین از تعهدات اصلی نمی باشد.
پس از آنکه به تبیین مفهوم شرط و مبنای ماهوی شروط ضمنی پرداختیم حال باید به مبنای غرر در شروط ضمن العقد بپردازیم. همانگونه که برخی از حقوقدانان معتقدند: شرط پاره ای از عقد است و تراضی به مجموعه ای از تعهدهای اصلی و فرعی تعلق می گیرد اما بطلان فرع به اصل خلل وارد نمی رساند.
قانونگذار در قانون مدنی اقسام شروط باطل را احصاء نموده است و این شروط را به 2 قسمت تقسیم نموده است.
شروط فاسدی که غیر مفسد هستند.
شروط فاسدی که مفسد هستند.
شروط فاسد غیر مفسد شروطی است که در ماده 223 ق. م احصاء شده است.
1- شرط غیر مقدور
2- شرط بی فایده
3- شرط نا مشروع
شروط فاسد که خود مفسد هستند خود به 2 دسته تقسیم می

دیدگاهتان را بنویسید